一、如此判决是否妥当?（论文文献综述）
牛安琪[1]（2021）在《合同效力认定中强制性规定的司法适用研究》文中进行了进一步梳理长久以来,关于合同效力认定中强制性规定的司法适用聚讼纷纭,新近《民法典》对强制性规定的内容进行了调整,从原《合同法》第52条第（5）项到如今《民法典》第153条的变化,既是立法者对法律文本字斟句酌、细致考量的成果,也是实务工作者多年来裁判经验的结晶。立法规范顺利出台后看似拨云见日,实则《民法典》第153条依然无法“扭转”不完全规范的性质,部分强制性规定由于缺少明确的法律后果要件,法官不得不在具体强制性规定基础上进行价值判断与利益衡量。时至今日,如何甄别强制性规定仍是学界公认的难题,同时,实践中缺少明确统一的违反强制性规定合同效力的评判标准,法官在判断合同效力时举步维艰。据此,合同效力认定中强制性规定的适用难题需要回归到实践本身去找寻根源。近十年中产生的1152篇司法裁判文书,全面客观地反映出合同效力认定中强制性规定的司法适用现状,依托于这些裁判文书,采用司法数据研判方法可以挖掘司法实践的既存问题并对其深入剖析和反思,旨在为合同效力认定中的强制性规定的司法适用提供操作指引。合同效力认定中的强制性规定有着充分的司法实践基础。实践中的案件数量呈现逐年递增的趋势,案件争议类型分布既多元又集中。参照合同违法要素来看,合同主体违法和合同缔结程序违法是导致合同无效的主要合同违法要素。数据统计结果显示,实践中法官裁判观点倾向于支持合同无效,其占比高达82%。目前,合同效力认定中强制性规定的司法适用问题主要有二:其一,强制性规定二分法不具有裁判指导意义,法官以效力性强制性规定和管理性强制性规定作为判断合同效力的标准有悖审判逻辑,二分法仅为强制性规定的学术标签,本身不具备实质内涵,它是对合同效力裁判结果的描述,而非合同效力裁判结果的澄清;其二,法官常将公序良俗作为区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的标准,既曲解了立法者在规范中设置公序良俗的真实用意,也未发挥公序良俗兜底性条款的功能和作用。实践中因缺少明确统一的合同效力裁量标准从而导致裁判结果不尽人意,二分法这种不受现行法束缚的合同效力裁量方法极易导致法官恣意裁判、增加司法裁判的不确定性乃至带来划向“任意”司法的危险。司法实践中存在的问题,追根溯源,与强制性规定所依托的法律规定有很大关系。纵观国内外强制性规定的立法,以违反法律和违背公序良俗是否合并规定、是否保留规范目的为基准产生了一元论与二元论、规范目的保留立法例与无规范目的保留立法例等若干立法模式,我国《民法典》第153条采用一元论和规范目的保留立法例,其虽增加了规范目的保留和悖俗无效的新规,但是《合同法》第52条遗留至《民法典》的“三不变”历史问题仍未解决,核心问题在于违反强制性规定的合同效力案件依然缺少明确统一的裁量标准。就司法解释与解释性文件而言,我国近三十年有关强制性规定的司法解释、解释性文件与立法规范立场趋近一致,对二分法为导向的合同效力认定路径持肯认态度。检视合同效力认定中强制性规定的法理基础,可以看出:一方面,法官的裁判思路有着浓重的后果主义裁判理论烙印,解决了实践过分依赖形式推理导致的个案不正义现象;另一方面,法官的裁判思路犹如法律家长主义式限制和干预行为人自由,旨在达到帮助行为人规避风险和保护公民权益免受损害的目的。但后果主义裁判理论与法律家长主义理论都不尽人意:前者逆推式的裁判方法始终受到法官恣意摆脱现行法约束的抨击,后者则面临着司法适用中价值困境和实践困境的双重危机。强制性规定二分法虽未入典,并不意味着立法者否定二分法的司法适用价值。二分法裁判模式实质上是把公序良俗作为区分强制性规定的标准,其司法适用现状与立法者预期效果相差甚远。对于强制性规定的类型化能否指导实践裁判,目前学界存在肯定论与否定论两种相反的立场:前者以概念内涵、综合多元、行为效力后果、规范目的为类型区分标准,欲重构强制性规定类型;后者在批判二分法基础上彻底否定类型化对裁判的指导意义。二分法方法错误并不意味着方向偏航,制度框架内的强制性规定类型化合同效力认定模式是值得肯定的,以规范目的为标准的强制性规定类型化不仅具有裁判指导意义,而且能从制度上防止人为恣意裁判。然而过度的形式正义必然导致对权威文本的过分依赖,需要法官行使自由裁量权予以适当矫正。应提倡形式正义为主兼顾实质正义的司法裁判理念,坚持以规范目的为标准的强制性规定类型化作为评判合同效力案件的主要路径,辅之以法官的价值判断和利益衡量,弥补规范制度的不足。公序良俗是合同效力认定中强制性规定司法适用的核心问题。公序良俗虽然具有概念内涵抽象性和流变性等罅隙,然其在限制私法自治以及补充发展法律方面的功能和作用是无可替代的。应从价值基础、道德基础和社会基础三方面考察立法设置公序良俗的正当性,其既是道德转化为法律规范的结晶,亦对维持和谐稳定的社会秩序、贯彻社会主义和谐价值观起着至关重要的作用。公序良俗作为《民法典》第153条的兜底性条款,旨在提醒人们合同效力案件有另一条路径可探寻,然实践中公序良俗与强制性规定存在诸多适用重叠之处,公序良俗更多情况下扮演的是增强合同效力裁判结果说服力的角色。不仅如此,它还“肩负”着识别强制性规定类型的重任,可以说公序良俗在合同效力案件中的角色定位一直是错位的。实践中公序良俗与强制性规定二者之间关系的混淆、调整领域的模糊极易导致合同效力案件判决结论的不确定。为了更好地发挥公序良俗的积极作用,明确其在合同效力案件中的角色定位尤为重要,在适用顺序方面,穷尽强制性规定方可适用公序良俗。合同效力的调整领域方面,公序良俗和强制性规定应有独立的分工领域,实践中不能轻易混淆。实务中单纯凭借法律规范涵摄便可获得结果的案例已屈指可数,更多的案件需要从实体和方法论两方面寻求裁判路径。一方面,实体性完善路径应以规范目的为强制性规定类型的标准,进而判断合同之效力。实务中出现频率较高的六种类型有内部管理型强制性规定、外部秩序型强制性规定、市场准入型强制性规定、行政管理型强制性规定、伦理道德型强制性规定和政策意见型强制性规定,本次司法数据研判案例显示,违反前两种强制性规定普遍不影响合同的效力,相比之下,违反后四种强制性规定的合同效力面临否定性评价的概率较大,但不可一概而论,法官尚须根据个案具体分析合同的效力;另一方面,方法论完善路径应采取法律解释方法弥补制度框架内强制性规定类型化的不足,其中,文义解释为首位解释方法,体系解释方法探究规范体系地位以及前后法律条文的关联,目的解释为最高层级解释方法剖释强制性规定的立法旨意,并在比例原则指导下展开个案的利益衡量,同时应强调利益衡量需符合我国司法适用的操作规则,比例原则作为限制法官自由裁量权的原则自身也要接受审查。
陈国欣[2]（2021）在《任意诉讼担当的容许性研究》文中进行了进一步梳理任意诉讼担当是当事人适格的一种特殊情形,其司法适用应限制在一定的合理范围内。这一问题在理论上被称为是“任意诉讼担当的容许性”问题。就规范和司法实践而言,我国当前虽无概括肯认任意诉讼担当的规范,但部分规范已经实际践行任意诉讼担当的行为模式。基于对我国规范和案例的分析,可以将任意诉讼担当的容许性问题,具体化为三个子问题:第一,被担当人如何做出授权的决定?第二,被担当人对担当人的授权内容和授权方式,对任意诉讼担当的适用有何影响?第三,谁可以作为担当人?关于任意诉讼担当的容许性,德国、日本以及我国理论上均有若干学说。在域外学说方面,德国和我国台湾地区当前的通说,并不采类型化分析的思路,而是以单一标准概括评价任意诉讼担当的容许性。亦即,将任意诉讼担当的适用,限定在担当人在对诉讼有法律上利益的范围内。日本理论上亦有学说采这一见解,所不同者在于,日本理论上也有若干学者,采内部视角的类型化分析方式,从“担当人的利益/地位”“被担当人的利益”以及“诉讼授权”三个角度出发,分析任意诉讼担当的容许性。我国学者一般是采用类型化分析的方式,就具体的任意诉讼担当类型分析其容许性。当前我国学说中存在的四种分类,大体可以归为两类。一类是从外部视角观察任意诉讼担当;另一类是从内部视角观察任意诉讼担当。从外部视角展开任意诉讼担当的分类,在理论的解释力方面存在不足。因此,任意诉讼担当容许性的类型化分析,应采内部视角的分析路径。在现有类型化分析的学说中,我国和日本学说中的任意诉讼担当分类,都是单一维度的分类。采用单一维度的分类,即使可以得到该维度下准确的分析结果,也都不足以对任意诉讼担当的容许性做全面的评价。因此,只有同时从多个维度出发,并使各个维度的分析相互连接起来,才能对任意诉讼担当的容许性,形成完整的分析和评价。现有研究局限在单一维度,是因为现有研究没有注意到任意诉讼担当构成要素之间的关系。因此,分析维度的确定,需以任意诉讼担当构成要素为基础。任意诉讼担当的构成要素有三:1.被担当人;2.授权行为;3.担当人。其中,被担当人的身份决定被担当人能否授权以及如何授权;而不同的授权内容和形式对担当人主体资格有不同要求。以前述构成要素为基础,分别从被担当人维度、授权行为维度以及担当人维度展开类型化分析,可以有针对性地对任意诉讼担当容许性的三个子问题进行分析,也能使有关的分析比较好地契合我国规范和实践中存在的问题。
孙跃[3]（2020）在《法源理论视角下的指导性案例研究》文中认为作为当代中国司法领域中的一项重要创新,最高人民法院的案例指导制度自确立以来就得到了各界的持续关注,并被理论界与实务界寄予了厚望。从近年来的情况来看,案例指导实践主要面临三个方面的难题。第一个方面的难题是“认识性难题”,由于人们对指导性案例的效力与功能认识不足,因而时常产生“为何适用指导性案例”的疑惑。第二个方面的难题是“技术性难题”,由于人们无法从裁判方法层面明确指导性案例的参照适用条件与具体适用方式,进而对“如何适用指导性案例”感到迷茫。第三个方面的难题是“制度性难题”,现有案例指导制度已经无法完全满足司法实践需求,对该制度的改革与转型需要直面“指导性案例向何处去”的拷问。上述三大实践难题及其相互作用产生的叠加效应,导致指导性案例在司法实践中的实际效果非常有限,甚至面临“名存实亡”的重大危机。法源理论存在立法与司法之分,由于指导性案例的产生与运行均在司法领域,因而从司法角度理解法源能够更好地服务于指导性案例的研究。从概念的界定来看,司法意义上的法源就是裁判理由或依据的来源。从概念产生的机理来看,法源是通过“拟制”将多元规范“以法律的名义”加以适用的产物。从不同理论之间的逻辑关系来看,法源理论与法律方法论、司法制度理论关系密切,它们可以共同形成一个“理论群”,用来分析某一类型法源规范在认识、适用以及改进等不同层面存在的问题。具体到本文的研究对象,法源理论有助于为系统性分析案例指导实践中的各类难题提供妥当视角,并基于此构建针对性解决方案。为了阐明“为何适用指导性案例”,需要从法源效力与功能两个向度展开。法源效力主要来自其背后的权威,不同类型的权威会产生不同性质的拘束力,法源的效力并不等于法源的实际效果。美国学者博登海默将法源区分为正式法源与非正式法源的“二分法”已经不能完全满足当代中国司法实践的需求,用其界定指导性案例的效力容易产生悖论。因此,有必要引入瑞典学者佩策尼克的“三分法”法源理论,从司法裁判论证的角度来界定指导性案例的效力地位。指导性案例同时具有制度性权威产生的规范拘束力与非制度性权威产生的事实拘束力,其效力弱于制定法和司法解释。同时,指导性案例的“应当参照”效力意味着其只有在符合特定条件时才产生拘束力。明确指导性案例的效力不仅有助于确定其在当代中国法源体系中的位置,而且也有助于在学理上阐明相关司法义务。在法源功能方面,指导性案例具有法律发现、法律解释、漏洞填补、法律论证等丰富的法律方法功能。在法律发现方面,指导性案例从制定法、司法解释、公共政策、民事习惯以及其他类型的法源中发现裁判规则。在法律解释方面,指导性案例运用文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释等方法对既有法律规则进行解释和补充。指导性案例还会通过类推、反向推理、目的性扩展与目的性限缩、法理或法律原则具体化等方法填补法律规则体系中的漏洞。指导性案例的法律论证则可以从基于案件事实的论证、基于形式逻辑与非形式逻辑的论证以及基于后果权衡的论证进行考察。总之,人们之所以应当参照指导性案例,不仅是因为其具有司法意义上的规范拘束力和由此产生的司法义务,而且也是因为其具有裁判方法指引的重要功能。为了回答“如何适用指导性案例”,需要从法源理论与法律方法理论的视角对其适用条件与适用方式展开研究。由于案例指导的基本理念是“同案同判”,因而其参照适用的前提条件就是“指导性案例与待决案件存在相似性”。根据现行规定,这种相似性主要体现在“基本案情”与“法律适用”两方面。但是,由于这两者在理论与实践中都难以被完全区分,因而有必要对它们进行方法论上的整合与重构。通过参考借鉴域外经验并结合我国相关理论与实践的特点,“要件事实”比较适合作为案件相似性判断的对比对象。要件事实的归纳与对比需要借助类比论证实现,孙斯坦、阿列克西、布鲁尔等人的理论具有一定的启发意义。此外,考虑到司法实践与诉讼程序的复杂性,在完成案件相似性的初步对比后,还需要进行基于可废止性检验与后果权衡的补正判断。在适用方式方面,需要区分指导性案例参照适用的一般情况与特殊情况。在一般情况下,完成案件相似性判断后要从指导性案例中识别裁判规则并进行引述,同时还要确保指导性案例与其他裁判理由的融贯适用。在特殊情况下,为了填补法律漏洞或实现其他正当规范目的,可以在一定限度内跨越不同案例类型进行参照适用。如果指导性案例与待决案件不具有相似性或其本身已经失去指导作用,应当否定指导性案例的参照适用并进行详细说理。此外,受到民事、刑事、行政等不同法律部门差异性的影响,不同类型的指导性案例在参照适用方式方面各有特点。至于“指导性案例向何处去”,则需要运用法源理论与司法制度理论进行研究。各种判例制度的形成与演化均离不开“权力”与“市场”这两大因素的共同作用。权力因素确立判例作为法源的权威;市场因素则培育判例作为法源的共识;前者为后者提供制度性保障,后者则为前者提供运行的社会基础,两者需要相互结合才能促进判例制度的良性发展。我国案例指导制度的改革方案可以分为短期、中期、长期三个不同阶段实施。就短期而言,可以运用权力手段快速树立起指导性案例的权威。主要手段包括:赋予指导性案例明确的司法审级地位、改革裁判文书说理模式、完善类案检索制度与法律适用分歧解决机制。就中期而言,需要重视发挥司法市场因素的作用,培育指导性案例作为法源的共识。主要手段包括:增强指导性案例的裁判供给能力与裁判友好度、运用激励机制与智慧司法提高其运用效率、建立多方主体参与的案例评估与淘汰机制。就长远来看,需要摒弃对判例制度的偏见,促成案例指导制度向实质性中国特色判例制度转型,这就需要明确判例的法源地位、协调权威与共识在判例体系构建中的关系、加强判例汇编及其与法律评注的互动并继续发展成熟的判例适用理论与技术。综上,本文运用司法意义上的法源理论及其“理论群”对近年来我国案例指导实践进行了系统性分析,通过“如何认识指导性案例——如何适用指导性案例——如何改进指导性案例”的研究脉络,针对性地为“为何适用指导性案例”“如何适用指导性案例”以及“指导性案例向何处去”等难题提供了解决方案。上述研究的过程不仅是运用法源理论来分析与解决指导性案例实践难题的尝试,同时也是以案例指导实践难题作为契机对当代中国法源理论进行反思与完善的尝试。
张广杰[4]（2020）在《日本国际私法研究—从《法例》到《通则法》 ——从《法例》到《通则法》》文中进行了进一步梳理二十世纪80年代以来,中国国际私法的理论研究取得了巨大成就,尤其在国际私法国别研究方面涌现出一大批成果。以韩德培先生为代表的前辈学者提出,介绍一些主要国家的国际私法或冲突法方面的情况,可以让我们大开眼界,有所借鉴。之后,国内出现了一批国别研究成果,主要有美国、瑞士、荷兰、澳大利亚、加拿大、德国、比利时、英国和欧盟等国家和地区的国际私法理论和实践的介绍和评述。这些成果对我国国际私法的立法和司法具有重要的理论价值。笔者发现这些成果大多集中在欧美发达国家,很少有亚洲国家的国际私法研究。日本是亚洲国家中法制比较健全的国家,中日之间既是近邻,又是贸易伙伴,我们在经济、科技、教育、学术和文化领域都有长期的合作关系。随着中日两国民商事往来越来越频繁,双方的民商事纠纷也在不断增加。为此,了解、熟悉日本国际私法的立法理念、法律规则和司法实践对我国国际私法立法的完善具有重要的理论价值和现实意义。我们知道日本擅长吸收他国长处。明治维新时期日本在“脱亚入欧”思想指导下,在法律领域全面继受了德国法、法国法和意大利法。二战后日本在宪法等多个部门法领域又继受了美国法。近代以来,日本法大量继受了欧美各国的法律,形成了独具特色的现代化法律体系。1日本国际私法立法所走过的路可以印证日本法的这种独特性。而这种独特性正是我们要学习和借鉴的,这对我国国际私法的立法完善和司法实践具有启发意义。国别研究易陷入翻译和介绍之嫌,之前的研究大受欢迎是因为我们亟需了解域外法,从无到有地构建我国的国际私法体系。2010年我国颁布《涉外民事关系法律适用法》之后,国别研究不再是热门选题。但从比较法的研究方法来看,国别研究依然有其理论价值,尤其是比较的视角和方法论的运用。本文选择《日本国际私法研究》基于以下三方面考虑:其一,日本与中国一衣带水,日本古代曾大规模地继受中国古代的法律制度和法律思想,近代又全面继受西方国家的法律制度,从而使日本法在结构上或形式上完全切断了与传统法律制度的联系,这种“切断”是如何形成的?日本国际私法在继受西方国家法律制度时如何做到移植与本土相结合;其二,日本国际私法立法较早,在历次修订中日本国际私法理论与学说的大讨论为日本国际私法立法走向现代化作出了重要贡献。理论先行与实践检验是日本国际私法学界具有的开放理念,并把这些理论细化到条文的修订上;其三,我国国际私法立法也处在立法模式选择、现行法条修订的讨论中。2019年12月中国国际私法学会会长黄进教授在中国国际私法法典（学会建议稿）编纂工作会议上提出,“目前民法典正在紧锣密鼓的制定当中,民商事法律制度将出现重大调整,国际私法的立法也应当做出相应调整,予以积极的回应。……国际私法学界应提前做好基础研究工作,提出兼具科学性与现代化的法典建议稿。”我国民法学界和国际私法学界都在各自的领域内各抒己见,有时又互不干涉,缺少法理上的论证和部门法之间的协调。在这方面,日本的修法经验值得我们学习和借鉴。鉴于以上考虑,本文的研究视角不同于以往的国别研究,其创新之处主要有三:第一,把学说思想与法律修订融为一体,探究日本国际私法立法背后的社会政治、经济和文化元素。日本自古以来擅长吸收他国长处,尤其在法律领域,从学习中国法、法国法、意大利法到德国法,从法律制度到法律文化,这些域外法的学习和借鉴都体现在每次法条修订上。本文第一章勾勒了日本国际私法学说史的基本面相和发展脉络,为以后各章的叙述作了铺垫,也为法律修订奠定了法理上的依据。系统梳理日本国际私法学说和当时的历史背景对我们研究纸上的法律具有重要意义。1858年日本与欧美五国签订通商条约后,迫切需要制定与欧美国家匹配的法律制度,开始研究万国公法和国际私法。《法例》的制定与日本历史上的“民法典论争”有关,这一时期的代表人物博瓦索纳德、橞积陈重、福原镣二郎、平冈定太郎等法学家对日本国际私法立法作出了重要贡献。从法学家的法律思想和当时的社会背景来探究日本国际私法从无到有的过程,是本文展开研究的创新基础。第二,把比较法的研究方法贯穿于论文主线,从外观上的形,到内容上的意,深入分析了日本国际私法立法的现代化过程。通常论文中的“比较”,往往是专辟一章,或者是纵向看沿革,或者是横向看域外,与其他章节其他内容的融合度较差,呈水油隔离;本文的“比较”,则是贯穿始终的一条主线,力求真正“比”出一些有价值的结果。本文的比较立足于纵向沿革的历史背景,横向法条新旧对比,细化从形到意的变化,分析这种变化的内在原因。第三,把日本法的修法经验提升到立法理念、法律思维和立法技巧层面,挑选了从《法例》到《通则法》中变化比较大的修订内容,归纳、提炼出日本国际私法立法的经验,即渐进式修法,法理上论证、比较法视野、移植与本土结合等成功经验,并对我国国际私法立法提出若干修改建议。本论文除导言外共分六章,计17万字。论文首先从历史维度来研究日本的国际私法。以日本国际私法的历史沿革为切入点,叙述日本国际私法的发展过程,勾勒出法律移植与本土结合的过程;其次从比较法的视角分析日本国际私法从《法例》到《通则法》的修订过程,无论从语言表述上还是具体规则的变化,都可以看出日本在国际私法立法方面较好地体现了法律移植与本土国情的融合,在立法理念上顺应了当代国际私法的发展趋势。第一章从历史维度切入,全面、细致考察了日本国际私法理论对国际私法立法的贡献。日本明治民法主要模仿德国民法典,当时日本法律体制正从法国法转向德国法,日本国际私法的立法背景正是产生在这一时期。法学家们的一些理论都有明显的德国法思想。本章通过对日本国际私法立法萌芽阶段、发展阶段及成熟、完善阶段的分析,大致勾勒了日本国际私法立法由《法例》到《通则法》的演变过程,展示了日本国际私法立法近代化和现代化的基本轨迹。法律的修订离不开当时的历史背景,是一个国家政治、经济和社会发展的产物。第二、三、四、五各章分别从变化比较大的领域来讨论日本国际私法的修订背景、理论讨论和具体内容。第二章着重讨论自然人民事能力管辖权和法律适用方面的变化,梳理出《法例》中自然人能力相关规定的不足与缺憾,比较和分析了《通则法》修订的具体内容。主要表现在以下几个方面:第一,为了保护未成年人的利益（保护弱者原则）,《通则法》在自然人民事行为能力的法律适用方面,将交易保护条款的冲突规范双边化,这样更能体现内外国法律平等适用,更符合国际私法的基本理念;第二,《通则法》在民事行为能力宣告法律适用方面,没有将民事行为能力宣告的原因与效力分开,均适用日本法。这样可以更好地保护内国交易,进而确保权利保护的有效性;第三,在失踪宣告法律适用方面,将管辖权与法律适用分开,这一修订符合现代国际私法的发展趋势。第四,在监护制度法律适用方面,《通则法》为了及时保护被监护人的利益和保护被监护人居所地的社会利益,除了原则上适用被监护人本国法之外,还规定了在特殊情况下可以适用日本法,即“法院地法”。此外,这部分内容也考虑到监护法律适用方面的国际条约的最新发展,法律条文的规定力求与国际条约保持一致。第三章对“法律行为”领域的法律适用进行新法与旧法的对比分析,指出《通则法》在“法律行为”法律适用方面既保留了《法例》的一些传统规则,体现了日本的国情,同时又顺应了国际私法的发展趋势。主要表现在以下几个方面:第一,《通则法》没有一味考虑当事人意思来确定准据法,增加了客观连结点,采用特征性给付理论推定最密切联系点。如以不动产为标的物的法律行为,推定不动产所在地法为与该法律行为有最密切联系的国家的法律,这样既强调了法律行为的确定性和稳定性,也兼顾到法律选择的灵活性;第二,将意思自治原则适用于法律行为的形式要件,不再囿于行为方式适用属地法原则。如法律行为方式与两个国家有联系时,符合其中一国法律规定即为有效的规定,这也符合“与其使之无效,不如使之有效”原则,有利于维护社会关系的稳定;第三,为了更好地保护弱者,《通则法》对消费合同和劳动合同的法律适用设置了强制性规定,还增加设置了各种保护弱者方面的规定。这些条款的修订与发达国家以及国际公约的相关规定基本一致,体现了日本国际私法规则进一步与国际接轨。第四章重点分析了日本《通则法》在债权立法现代化方面的改革,对日本国际私法的发展具有十分重要的意义。从表面上看,这次《通则法》的制定在侵权方面做了很多修订。数量上,比《法例》多了6条规定;内容上,由单一适用原因事实发生地法改为以适用结果发生地法律为原则、适用加害行为地法为例外,增加了两类特殊案件,即产品责任和名誉侵权的法律适用,增加了最密切联系原则和意思自治原则。通过连结点的软化以及引入最密切联系原则和当事人意思自治原则,增加侵权冲突规范的灵活性,这使日本国际私法顺应了当代国际私法的发展趋势。第五章总结了日本国际私法在婚姻家庭关系领域的总体变化,通过比较《法例》与修订后的《通则法》,从相关案例中分析日本国际私法在婚姻家庭关系立法方面兼顾国情与世情,突出了本土化的重要性。本章主要围绕以下几个方面展开:首先,在婚姻方面,适用条件比较严格,即对婚姻成立的实质要件必须重叠适用双方当事人的本国法。这是因为婚姻成立的实质要件涉及的因素比较多,例如双方当事人本国的风俗习惯、文化传统以及政策选择等。与之相反,考虑到婚姻方式不涉及价值判断和政策选择,法律条款的设计尽可能使婚姻成立,所以在形式要件（即婚姻方式）方面,《通则法》规定了选择性连结点。其次,在婚姻的效力、夫妻财产制、离婚,涉外父母子女关系等关系中尊重两性平等原则。特别在夫妻财产制、离婚和亲子间法律关系的法律适用方面采用了阶梯式连结点,充分体现了两性平等理念。最后,在涉外遗嘱继承方面,虽说学界提出很多不同观点,审议会上也进行了详细讨论,但《通则法》仍然维持了《法例》的相关规定,加上日本未批准1988年海牙国际私法会议通过的《死者遗产继承准据法公约》,这些都体现了日本国际私法立法的本土化特征,并不一味地移植西方国家的立法经验,而是从本国国情、社会文化背景出发,谨慎地、适度地修改法律,甚至可以说有点保守。但在遗嘱方式的有效性方面,日本将1961年海牙国际私法会议制定的《遗嘱处分方式法律冲突公约》的主要内容并入国内立法《遗嘱处分方式的准据法》,体现了日本国际私法在修法过程中既考虑到国际接轨因素,也注重本国国情。有选择地继受西方的立法经验是日本国际私法立法走向成熟的印证。第六章的重点是日本国际私法立法对我国的启示。通过历史维度和比较法视角来研究日本国际私法的立法发展,笔者试图对日本国际私法立法现代化过程中呈现出来的经验和教训进行归纳,总结一些对我国国际私法立法具有理论价值和现实意义的经验,为我国现阶段正在热议的国际私法立法模式、《法律适用法》的修订和完善提出若干建议。笔者认为,完善我国国际私法立法与司法应考虑以下几方面关系,即趋同论与特色论、国际化与本土化、冲突正义与实质正义、灵活性与稳定性等相互关系;理顺这些关系要落实在具体条文的修订上,如应该在立法上抛弃以国籍或住所为标准的本国法主义,将“经常居所地”作为属人法的标准;进一步厘清强制性规范的概念,细化直接适用的领域,并为域外强制性规范特别是第三国强制性规范的适用留下空间;明确最密切联系原则的适用条件,限缩法官在适用最密切联系原则上的自由裁量权,降低法官滥用最密切联系原则适用本国法的可能性。由《法例》到《通则法》,无论是法律名称、法律体例、语言表述,还是立法内容,都体现了国际私法立法的现代化进程。1《通则法》在以下几个方面的取得了很大进步:第一,在合同法律适用的问题上,为了其灵活性和可预测性得到更好的平衡,从而放弃了僵化的客观连结点“行为地”,引入了最密切联系原则和特征履行理论。而且又出于保护弱者的目的,对消费者合同和劳动合同的法律适用作了特别规定,符合国际私法立法发展总趋势。第二,将最密切联系原则和意思自治原则引入到无因管理、不当得利的冲突规范中。第三,在侵权领域,优化了侵权行为法律适用规则的客观连结点,从而在价值取向方面,既追求保护受害人的客观效果,又考虑了侵权人和受害人之间利益的平衡。第四,实现了婚姻法、亲子法方面的两性平等,并将“阶梯式连结”（日语表达为“段阶的连结”）应用于婚姻效力、夫妻财产制以及离婚等领域,更合理地保护当事人双方的权利。2第五,实现准据法确定的简易化以及身份关系成立的简易化,对分割适用主义进行部分修改,采用了选择性连结点方法,不仅有利于法律关系的成立,还可以保护当事人利益。第六,顺应国际私法统一化趋势,将经常居所地、处理夫妻间财产关系的准据法以及保护弱者原则等国际公约中的重要概念与内容引入《通则法》。日本国际私法立法的不断推进,选择适合国情的立法完善方式,充分体现了其法律制度自身的合理化。日本国际私法立法经历了漫长的修法过程,其立法理念和立法技术也在日臻完善,走向成熟。这些经验可以为我国国际私法立法与司法的完善提供很好的样板,值得我们学习和借鉴。这也是本文研究的意义所在。
吕小红[5]（2020）在《财产权利不当行使的刑法评价》文中研究指明财产权利不当行使理论上简称为权利行使是行为人为实现合法财产权利通过盗窃、诈骗、非法拘禁等非法手段取得财产的行为。在司法实践中此类行为“同案不同判”现象突出,严重影响着刑法的公平正义。理论上对此类行为的刑法评价在结论和具体论述上存在诸多分歧,难以为司法实践提供统一的理论指导。财产权利不当行使的刑法评价问题仍有研究的紧迫性和必要性。目前主流观点采取统一路径判断不当行使财产权利行为的可罚性,即通过判断非法占有目的或财产损害或超法规阻却事由得出该类行为不成立财产犯罪的结论。暂且不论非法占有目的、财产损害等内容的争议,主流观点在一元化理解财产犯罪保护法益的基础上,对财产犯罪的主观目的和损害结果作一元化解释,明显忽视了不同财产犯罪的构成要件内容、保护法益以及不同类型财产权利不当行使的差异,不能全面妥当地解决财产权利不当行使的刑法评价问题。本文从财产类型与财产利益的关系理解财产犯罪保护法益的内容,主张个别化地解释财产犯罪的保护法益,结合财产权利不当行使的财产权利和手段行为的特征,在具体界定财产犯罪的客观行为、财产损害、非法占有目的等构成要件要素的基础上,展开财产权利不当行使的刑法评价问题。本文分为五章讨论财产权利不当行使的刑法评价问题。第一章财产权利不当行使的刑法评价之概述。本章主要明确刑法讨论的财产权利不当行使的概念、特征、类型以及所涉及的财产犯罪范围,为讨论财产权利不当行使的刑法评价问题提供必要的理论前提。首先,财产权利不当行使是行为人为实现合法财产权利采取盗窃、诈骗等客观上符合财产犯罪的手段取得财产的行为。该类行为的特征是客观上符合某些财产犯罪的形式要件、主观上为了实现合法财产权利,其中主观特征中蕴含该类行为的“权利性”因素。判断不当行使财产权利行为的客观特征必须建立在妥当理解财产犯罪客观行为的基础上,分析其主观特征必须从财产权利的性质和内容两方面着手。其次,根据债权-物权、是否存在争议、权利来源等标准划分财产权利不当行使的类型都存在不足,合法财产权利属性或内容的不同对财产权利不当行使的刑法评价有不同影响,可以从这两个方面划分财产权利不当行使的类型。根据合法财产权利属性分为:为实现客观存在的合法财产权利做出的不当行使财产权利的行为;为实现基于合理事实自认有但实际不存在的“合法财产权利”做出的不当行使财产权利的行为。根据财产权利内容分为:不当行使支配权的行为和不当行使请求权的行为,前者是不当实现直接支配特定财物获得财产利益的权利,后者是不当实现要求相对人为一定行为间接获得财产利益的权利。最后,从财产犯罪的客观行为和行为对象明确财产权利不当行使涉及的财产犯罪范围。财产权利不当行使是非法取得财产的行为可能涉及取得类财产犯罪。该类财产犯罪根据财产转移是否体现被害人意思分为不体现被害人意思的夺取类犯罪和体现被害人瑕疵意思的交付类犯罪,具体罪名主要包括盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、聚众哄抢罪和绑架罪。我国财产犯罪的行为对象是财产,包括财物和财产性利益,但考虑具体财产犯罪的行为对象,必须结合其行为特征,不能一概而论。财产权利不当行使涉及的财产犯罪中,只有盗窃罪因没有被害人意思参与的可能性并非所有的财产性利益都能成为其对象,其他犯罪的行为对象可以是所有类型的财产。第二章财产权利不当行使的刑法评价之争。本章主要整理分析财产权利不当行使的刑法评价争议,明确该类行为刑法评价争议的实质内容。财产权利不当行使的刑法评价观点存在构成要件符合性阻却说和违法性阻却说。前者认为财产权利不当行使的“权利性”可能影响财产犯罪构成要件的判断,该类行为可能因不符合财产犯罪的构成要件不成立财产犯罪,单独评价手段行为的刑事违法性即可。后者认为财产权利不当行使原则上符合财产犯罪的构成要件,具有财产法益侵害性,只在违法性判断中考虑该类行为的“权利性”,可能因缺乏实质违法性作无罪处理。从各评价观点在排除财产权利不当行使成立财产犯罪的路径以及行为的财产法益侵害性和刑事违法性判断结论方面的分歧来看,财产权利不当行使的刑法评价争点主要体现在两个方面:第一,如何解释财产法益,判断该类行为是否具有财产法益侵害性。根据本权-占有分析模式和法律-经济财产分析模式下的不同观点解释财产法益,对财产权利不当行使是否侵害财产法益会有不同的结论。第二,选择何种违法性判断立场,判断该类行为的刑事违法性。选择违法一元论与违法相对论中的不同观点判断财产权利不当行使的刑事违法性结论有所差异。从根本上来看,解释财产法益与民事财产权利关系的理解相关、判断刑事违法性涉及如何与民事违法性判断协调的问题,财产法益的解释及违法性判断立场的选择都受制于如何理解刑民实体关系,因此财产权利不当行使的刑法评价争议实质应归于各观点立足不同的刑民实体关系观。刑民实体关系观中,刑法独立性说和刑法从属性说缺陷明显,刑法相对独立性说和刑法相对从属性说为多数观点。虽然两种相对说对具体问题的结论往往一致,但是两说背后的理念不同,解释财产法益和判断刑事违法性存在差异,具体处理财产权利不当行使的刑法评价问题也有所不同。第三章财产权利不当行使的刑法评价立场。本章确立刑法相对从属性说为财产权利不当行使的刑法评价立场,明确在此立场下解释财产犯罪保护法益及判断刑事违法性的具体内容。刑法相对从属性说的合理根据体现在贯彻法秩序统一性、契合刑法谦抑性理念及与我国立法和司法现状相协调等方面。法律是实现目的的手段,应该以“规范保护目的”标准确定刑法相对从属性的范围,在规范保护目的相同时刑法从属于民法,体现刑法谦抑性,防止出现刑法和民法价值判断的冲突。在保护财产方面,刑法和民法的规范保护目的都可以理解为禁止破坏财产秩序的行为、保护合法财产利益,考虑到财产秩序的具体内容主要由民法规定,刑法的最后性决定其只能在民法创设的财产秩序内发挥保护财产的功能。不过,在罪刑法定原则下具体如何发挥刑法保护财产的功能还是应从刑法自身进行考虑。刑法相对从属性说要求在法秩序统一性内注重刑法与其他法律的关联,必须体系性地解释财产犯罪保护法益,即做到与宪法相统一,不独立于民法,在刑法内部协调。其中,不独立于民法解释刑法保护的财产法益,并不是要求完全从民事财产权利的归属判断财产犯罪的保护法益,而是要在民事财产权利关系中实质判断某一财产利益是否有刑法保护的必要性,但刑法不能保护被民法否定的财产利益。在解释具体财产犯罪的保护法益时,必须结合该罪名保护的财产类型进行个别化解释,针对财物的财产犯罪保护被害人对特定财物合法的支配利益,针对财产性利益的财产犯罪保护被害人合法的整体财产状态。刑法相对从属性说支持缓和的违法一元论,在法秩序统一性下承认刑事违法性的相对性,认为刑事违法性是可罚的违法性,民事违法行为不必然属于刑事违法行为,但规范保护目的相同时民法上不违法的行为必然不属于刑法上的违法行为。在刑事违法性的判断方法上,采取“一般的违法性+可罚的违法性=刑事违法性”的双层判断结构。其中,一般的违法性以宪法为规范基础,是刑事违法性、民事违法性等具体违法性的上位概念。当刑事违法性和其他违法性同属于某一“一般的违法性”的下位内容时,两者在一般的违法性范围内发生法律评价冲突,有违法秩序统一性的要求。因此,考虑到刑法谦抑性,其他法律认定某一行为不具有一般的违法性时,即使该行为符合某一犯罪的构成要件,也应该以缺乏可罚的违法性不成立犯罪。为了维护构成要件的定型性,只在违法性判断中具体判断可罚的违法性,从保护法益的基本立场出发,通过利益衡量的方法综合考虑法益侵害性的程度、是否存在更值得保护的法益等确定符合构成要件的行为是否具有实质的刑事违法性。第四章财产权利不当行使的刑法评价路径。本章尝试分析各种路径在排除财产权利不当行使成立财产犯罪方面的意义与局限,明确各路径的可行范围。对财产权利不当行使进行刑法评价时,虽然通过取财行为路径、财产损害路径、非法占有目的路径、超法规阻却事由路径都能得出不成立财产犯罪的结论,但是这些路径都有一定的局限性仅通过其中之一不能全面妥当地解决财产权利不当行使的刑法评价问题。第一,客观行为虽然有区分罪与非罪的功能,能划定财产权利不当行使的评价范围,但是客观行为不是判断财产犯罪的充分必要条件。财产权利不当行使不符合财产犯罪禁止的取财行为时,该类行为与财产犯罪无关,但符合的情况还可能通过其他路径排除该类行为成立财产犯罪。第二,财产损害和非法占有目的是财产犯罪的构成要件要素,财产权利不当行使不发生财产损害或无非法占有目的不成立财产犯罪,但是不同财产犯罪中财产损害和非法占有目的的内容并不相同,统一理解财产损害和非法占有目的的基础上解决财产权利不当行使的刑法评价问题并不妥当。第三,超法规阻却事由虽然能为财产权利不当行使无罪提供正当化依据,但该路径以行为符合构成要件为前提,而且以自救行为作为超法规阻却事由有严格的成立条件,可适用空间极小。第五章财产权利不当行使的刑法评价之实践展开。本章纠正两个财产权利不当行使的刑法评价误区,提出该类行为刑法评价的具体规则,尝试对实践中不当行使支配权行为和不当行使请求权行为的典型事例进行妥当的刑法评价。在财产权利不当行使的刑法评价中,“权利行使不可罚”理念和以手段行为的违法性肯定财产犯罪成立的做法都不能充分评价行为的法益侵害性。根据本文的主张,应该按照以下步骤展开财产权利不当行使的刑法评价。第一,从主客观方面确定某一行为是否属于刑法讨论的财产权利不当行使,即客观上是否符合某些财产犯罪的取财行为,主观上是否有实现合法财产权利的正当目的。财产权利不当行使的手段行为不属于财产犯罪规制的取财行为不成立财产犯罪;行为人主观上缺乏实现财产权利的正当目的按照相应的财产犯罪规定处理无争议。第二,通过财产损害、非法占有目的、超法规阻却事由依次判断财产权利不当行使是否具有可罚的财产法益侵害性。在不当行使支配权的行为中,行为人非法取得他人非法占有的有支配权的财物时,无财产损害,不成立财产犯罪;行为人非法取得他人合法占有的有支配权的财物时,发生财产损害,但行为人不知晓财物上存在他人合法财产利益时,主观上无非法占有目的,不成立财产犯罪;肯定行为符合财产犯罪构成要件,判断是否可能成立自救行为阻却行为的可罚性。在不当行使请求权的行为中,行为人非法取得符合权利内容的财产时,无财产损害,不成立财产犯罪;行为人非法取得其他财产时,发生财产损害,具有非法占有目的,继续判断该行为是否可能因成立自救行为被正当化。虽然理论上认为可能通过自救行为阻却财产权利不当行使的可罚性,但是自救行为的成立条件严格,现实中可适用的范围极其狭窄。第三,肯定财产权利不当行使无可罚的财产法益侵害性,还需考虑该行为是否侵害其他法益。非法取回所有物行为是不当行使支配权行为的典型,该类行为根据占有性质、占有主体有不同类型。如何评价所有权人非法从合法占有人处取回财物的行为争议最大,具体分为非法取回公权力机关查封、扣押物以及非法取回他人合法占有物两类行为。本文认为,所有权人非法取回公权力机关查封、扣押物的行为客观上发生财产损害,但行为人无取代原权利人支配财物的非法目的,不成立财产犯罪,可能构成其他犯罪。所有权人取回他人合法占有物的行为客观上侵害他人合法财产权益,行为人不知晓财物上存在他人合法财产利益时,主观上无非法获得财物支配利益的目的,不成立财产犯罪,其他情况原则上成立财产犯罪,只有极少数情况成立自救行为排除行为的可罚性。实践中不当行使请求权的行为主要是自力实现债权的行为。自力实现不违法的债权符合财产权利不当行使的“权利性”要求,自力实现非法之债的行为无任何正当性,但行为人基于合理事实误认有合法债权的情况有可能肯定其主观目的的正当性。理论和实践对自力实现合法债权行为的刑法评价存在诸多争议。本文认为,《刑法》第238条第3款是注意规定,采取非法扣押、非法拘禁或其他非法手段实现债权的行为可能因债务人无实质的财产损害或缺乏非法占有目的不成立财产犯罪,单独评价手段行为的刑事违法性。因发生经济纠纷采取胁迫手段索取赔偿、以上访威胁国家机关索要钱财的行为,虽然胁迫事由的合法性不能当然排除行为的胁迫性,但是存在真实的维权事实时,债权人以合法途径对债务人施压索取赔偿没有达到足以压制对方意志自由的胁迫性,不成立敲诈勒索罪。确定行为人主观上是否具有非法占有目的,需考虑客观的权利事实、行为人提出的权利主张等具体事实进行综合判断。在债权合法明确时,行为人做出明显超出债权范围的取财行为具有非法占有目的。在债权合法不明确时,只要权利请求不违背法律禁止性规定,不能轻易肯定行为人主观上具有非法占有目的。
张金钢[6]（2020）在《刑行交叉问题之乱象考察与处理进路》文中提出在一国的法律体系内,刑法与行政法可能产生相互交错、相互影响的现象。而随着社会的发展,越来越多的行政犯被写入刑法之中,并且与行政规范有着密不可分的联系。纵观我国的刑法典,其中不少犯罪以违反行政法规设定的义务为前提,只有违反了行政法,始才有成立犯罪的之可能,至于犯罪行为的具体体现,也只能通过参阅行政规范才能加以明确;某些犯罪的犯罪构成要件被委任由相关行政机关以行政行为等方式加以补充,如行为人在侵害法益的行为之外,还必须满足未获取行政机关的许可、未遵守行政机关的命令甚至曾受到过行政机关的处罚等条件时方成立犯罪;还有不少条文将行政法中所规定的概念不加解释地直接写入刑法条文,而对这些概念的理解直接关系到犯罪主体、犯罪对象等核心概念的认定。因此,这些刑法条文就在实质上具有了“从属”于行政法律规范的特征。而在逐步迈进风险社会的今天,具有行政从属性的刑法条文已属于常态,广泛分布于交通犯罪、金融犯罪、环境犯罪、税收犯罪等领域中,势必在不久的将来发挥更大的作用,其数量也会明显增长。在实现国家治理体系和治理能力现代化的目标之下,运用法治思维和通过法治方式实现社会治理成为大势所趋,这其中公法规制占据主导地位刑法与行政法扮演者重要角色,如何更好的发挥两种公法规制方式的“合力”尚需进一步探讨。众所周知,刑法与行政法作为两个重要的部门法,在各自领域起着重要的作用,而随着社会的发展,越来越多的行政犯被写入到刑法之中,并且与行政规范有着密不可分的联系。同时,刑法与行政法之间由于在违法性、责任承担、衔接适用上呈现出较为复杂的状况,从而使得刑法与行政法的交叉问题成为理论和实务界的难题,正如德国学者克斯特林所说:“这是一个令法学者陷入绝望的问题”。从部门法的调整范围来看,可以说行政法几乎涵盖了人们日常生活的各个领域,而作为保障法的刑法,则将行政法调整的大部分领域囊括其中,由此出现了刑法与行政法在调整范围上的重合,致使刑行规范冲突比较常见。赵春华非法持枪案、王立军无证收购玉米案、陆勇销售抗癌药案等之所以在全国范围内引发热议和讨论,正是因为未能妥当处理和协调好刑法与行政法的规定,致使在刑法上的评价结论在妥当性上往往受到公众的质疑。虽然这个问题引起了学者的广泛关注,不少学者进行了较为深入的研究,但是到目前为止,从规范的角度来看,刑法与行政法的界限仍然模糊不清;从审判实务的角度来看,刑事违法与行政违法仍然难以区分;从权利分界的角度来看,刑事司法权与行政权的界分标准仍不清晰;从实践角度来看,刑行衔接状况并不太理想。作为调整社会关系的两种不同性质的法律手段,刑事法与行政法在维护社会秩序、实现公平正义、促进社会主义法治建设中发挥着举足轻重的作用,因此在法律体系内部构成来说,这两种法必须形成一个协调一致、衔接有序的有机整体。合理界定刑罚权与行政处罚权的调整范围,是践行社会主义法治的重要内容之一。在犯罪化趋势加强的形势下,如何平衡社会综合治理目标和刑法恪守谦抑性原则的矛盾成为刑法学者应当思考的命题。由于诸多主客观原因,我国刑罚权与行政处罚权在调整范围上存在着重叠与交叉现象,因而有必要清晰地界分两种不同性质公权力作用范围的基本领域。在合理界分两者权力作用范围的基础上,还应当妥当地将两者作必要的、良性的衔接,进而促使公权力的整体运行趋于平稳和正当。显然区分犯罪与行政违法的必要性,在于澄清刑罚权与行政处罚权的作用范围。而如此即牵涉行政法和刑事法层面的法律责任问题、行政违法与刑事违法的界限问题、立法层面的模式问题等诸多方面。故如何在理论与现实中寻找可以共赢的平衡点,在这一话题的研讨中同样具有积极的意义。在选择参照系时,中国实践始终是最重要的立足点,利用理论如何能够说清楚中国的问题,则是新时代中国实践所应具备的刑法理论自觉,同时也是理论界的基本职责。刑法规范是一种结果,而不是一种前提,刑法要从社会中寻找。在这个意义上,刑法学不仅仅包括对刑法规范本身的研究,同样包括对刑事法律与社会控制的诸多方面的社会现象的研究。作为公法体系的两大支柱性部门法规范,刑法与行政法分别依托不同的权利载体来发挥并实现其功效。可以说,无论是从宏观角度来言,抑或是从具体上部门法的制度编制与构建,刑法与行政法所体现出的不同特点和相面是符合法律其内在发展规律,但这两大部门法如无法有效的开展对话与交流则是悖离目标的异化现象。因此,对于刑行交叉问题之乱象考察与处理进路的研究,在理论层面与实践向度上都具有相当重要的意义。基于这一思想,本文主要以学界和司法实践中出现的刑行交叉问题的诸多乱象出发,提出“规范保护目的”违法性判断标准,提倡刑法相对从属的判断立场,对刑行交叉现象诸问题做出科学回答。可以说刑法学是一门老而弥新的学科。晚近以降,随着德、日刑法理论的日渐涌入,体系性思维和问题性思维并重的研究方法开始得到关注和重视。与此同时,作为价值判断的学科,刑法学中的问题又似乎处处充满着辩论甚至对立的学术争论。近代刑法学的发展历程其实就是学派之争不断深化、求同存异的过程。本着体系性思考与问题性思考的立场,笔者选取了部分近年来刑行交叉问题在刑法理论和司法实践中具有争议的若干问题为研究对象,并且分章节展开探讨。一方面力求阐发作者对于“刑行交叉之乱像考察与处理进路”这一热点问题的片段性思考;另一方面通过详尽的论证,也试图尽可能地展现当下刑法理论和实践对上述刑行交叉问题研究的最新进展情况。众周所知,刑法价值、刑法规范与刑法实践都各自表达了对确立刑法目的的重要意义,“刑法学是最精确的法律科学”,在研究刑行交叉问题的场合,唯有运用严谨的、精确的思维方式进行问题的精致思考,才能得出妥当的结论。沿循着上述思路,本文共分为六部分,这六部分内容层层递进,环环相扣。第一章,历史与演进:刑法与行政法交叉之考察,研究刑法与行政法交叉的理论证成。该部分研究刑法与行政法交叉的历史证成及价值证成,其中刑法与行政法交叉的历史证成主要研究刑法与行政法交叉的历史渊源和当代趋势。刑法与行政法交叉的价值证成主要从刑法与行政法的价值差异入手,到刑法与行政法在发展中价值归结的统一。第二章,交叉与关联:刑法与行政法交叉问题之概述,该部分主要研究刑法与行政法交叉的概念及范围、刑法与行政法交叉问题产生的原因、刑法与行政法交叉问题的分类等问题。第三章,检讨与确立:刑事违法与行政违法界分之进路。该部分主要研究刑事违法性与行政违法性的界分、各种违法性判断立场之争鸣、“刑法相对从属性”基本立场之考察、判断规则之确立、规范保护目的之构建等问题。第四章,责任与衔接:刑法与行政法交叉的责任与处罚衔接问题。该部分主要研究刑事责任与行政责任的分野、刑事处罚与行政处罚衔接之缘由、刑事处罚与行政处罚衔接的实践乱象、刑事处罚与行政处罚衔接理论的反思。第五章,竞合与适用:刑事处罚与行政处罚竞合的处理原则。该部分主要研究刑事处罚与行政处罚竞合处理原则、刑事处罚与行政处罚竞合处理原则的具体运用以及处理原则具体适上需要注意的问题。第六章,特殊与例外:刑法与行政法交叉的疑难问题探讨。该部分内容主要研究违法行政行为对犯罪构成的影响、行政规范变更对刑法效力的影响、行政规范冲突对犯罪的影响等刑法与行政法动态交叉中存在的问题及其完善进行研究。这六部分集中体现了笔者在刑行交叉问题领域内的探索,不同章节所讨论的问题层重点不同:有的章节侧重理论分析,有的章节侧重于具体的司法实践,以求理论与实践的互动。
郭大磊[7]（2020）在《刑法解释的立场、范式与方法》文中进行了进一步梳理本文从刑法形式解释与实质解释立场的激烈交锋入手,对刑法解释立场之争中的若干争议问题进行了正本清源,并从哲学根基的角度,对刑法形式与实质解释立场之争背后蕴含的法哲学及语言哲学对立进行了阐释说明,在此基础上,笔者对刑法形式与实质解释立场之争进行了扬弃,创造性的提出了刑法整合解释立场的观点,主张任何一个完整、合理、科学的刑法解释都是形式与实质解释共同发挥作用的结果。基于该立场,笔者对刑法解释的思维范式进行了考察研究,对“刑法禁止类推”的经典命题提出了质疑,明确提出刑法解释是一个类推的过程,并总结概括了刑法类推的具体步骤。概而言之,刑法上的类推可以分为三步:第一步是以“可能的字义”为标准区分解释性类推与续造性类推,划定可允许的类推与禁止的类推范围,确保案件首先在刑法条文可能文义的界限内方可进行解释性类推。第二步是识别或确认一个标准性或权威性的基点或案例。第三步是比较所选的标准案例或基点与当前待解释案件在客观事实上有无相似性以及该相似性从某一价值角度判断是否具有等值性,也即二者是否在“重要关系”上有“可为比较的相似性”。在对刑法整合解释立场的思维范式进行研究后,笔者对指引、规制思维范式运作的刑法解释方法进行了探讨,提出了对刑法解释方法的分类意见,对各种解释方法进行了考察,并阐释分析了各种解释方法之间的位阶关系。论文写作过程中,笔者始终注重围绕刑法的实践运用展开,结合案例对相关问题进行深入研究,着力体现理论的生命力和价值。本文首先对形式与实质解释立场的学派分野进行了考察分析,对形式与实质解释立场的论争概况、分歧争点及典型案件处理等基本内容进行了梳理和总结,为接下来对刑法解释立场与方法的深入考察铺下基础。笔者指出,形式与实质解释立场的理论对峙最早源于何处已无从考察,但能确定的是在世界范围内都存在这一理论对峙形式。在我国,最早论述形式解释与实质解释的是阮齐林教授。在经过了十余年的论争后,陈兴良教授与张明楷教授于2010年发表在《中国法学》上的两篇阐述各自解释论立场的针锋相对的论文以及刘艳红教授与邓子滨教授的《实质刑法观》与《中国实质刑法观批判》两部着作的问世,将形式解释论与实质解释论之争推向了高潮。随后,笔者从实质判断位阶之先后、刑法规范性质之理解、解释方法偏好之选择、刑法机能关系之处理四个方面概括了形式与实质解释立场的争议焦点。形式解释立场强调在进行刑法解释时形式判断应先于实质判断,刑法规范首先是行为规范,并更为看重语义解释,倾向于先通过语义解释确定语词的含义和范围。此外,形式解释论者还明确强调刑法人权保障机能应当优于社会保护机能。而实质解释论则认为,是处罚必要性而非可能的语义决定着解释的限度和边界,刑法规范首先是裁判规范,并更为重视目的解释,对刑法机能关系采取的是调和论的主张。接着,笔者对刑法形式与实质解释立场进行了实证考察,选取了能够充分体现双方观点交锋的典型案例,包括对“冒充”的理解、对“毁坏”的阐释,从实证层面上对这场论争进行更为直观的考察。在对形式与实质解释立场的学派分野进行了考察分析后,笔者对我国刑法解释立场之争的若干问题进行了正本清源,对形式（实质）解释相关的概念进行了阐释辨析并对形式与实质解释立场之间的曲解与误读进行了回应澄清,在此基础上对形式与实质解释立场的内涵进行了界定。笔者首先对形式（实质）解释相关概念进行了辨析,阐释并厘清了形式（实质）解释与形式（实质）构成要件、形式（实质）判断、形式（实质）刑法之间的关系,为对后续形式解释与实质解释立场之争展开论述奠定了基础。此外,笔者对形式与实质解释论之间的曲解与误读进行了回应与澄清。这些曲解与误读包括,形式解释论反对对构成要件进行实质判断,形式解释论只强调罪刑法定原则的形式侧面,形式解释论会将无处罚必要性的行为入罪,形式解释论会导致恶法之治,形式解释论主张单纯强调限制处罚范围;实质解释论将欠缺形式规定的行为入罪,实质解释论持后现代的解构法治的立场,实质解释论具有目的的超实证化与方法的反逻辑性缺陷。在此基础上,笔者就不同学者对形式及实质解释论的定义进行辨析并对形式解释论、实质解释论的内涵进行了界定和廓清。由于当前对刑法形式与实质解释立场的研究中,学者多只将问题局限在刑法学的层面,未见有从哲学基础层面对形式与实质解释的立场对立进行的论述,这极大限制了论争向纵深开展。因此,笔者从哲学根基的角度,对刑法形式与实质解释论之争背后蕴含的法哲学及语言哲学的对立进行了阐释说明,力图从更深层的角度分析形式与实质解释论对立的根源。笔者首先对我国刑法解释立场之争背后的法哲学对立进行了说明。笔者指出,形式解释论者主张在判断案件是否属于刑法条文的涵射范围时,应当坚持形式判断先于实质判断的规则,而不能因为对案件事实的实质判断影响对构成要件的形式解释。实质解释论则重视目的解释,不把法律解释过程视为单纯三段论的逻辑推演而是通过不断地在规范与事实间眼光的顾盼往返达至规范与事实的对应。笔者认为,形式与实质解释论的这种对立背后反映出的是对实然与应然关系认识这一法哲学重大课题上的分歧与对立。形式解释论背后的哲学基础是实然与应然的二元论,与之对应的法哲学派系是实证主义法学。实质解释论背后的哲学基础则是实然与应然等值、对立统一的观点,认为“法作为实然与应然的对应”,与之对应的法哲学派系包括诠释法学等。实证主义法学致力于客观的法律概念、价值标准、涵射的结构形式以及相对封闭的体系理念,而诠释法学则立基于对上述内容的反对之上,认为“应然”与“实然”并非两个截然分隔的个别领域,反之,在规范“制定”之前,两者已相互联结,彼此相关,思考时两者须相互“适应”。诠释法学者不同于实证主义法学者将文本意义与主体间的理解割裂开来,因为实证主义法学者想只依据一般的语义学规则,去决定文本的意义。反观诠释法学者,则认为理解是主观与客观并存,理解不仅是消极的从认知中形成,而是需积极地创设,换言之,在运用三段论进行涵射时,并非仅将事实置于法律之下,完全不顾事实过程,而必须将法律或事实置于人与人相互间或人与事实间的关系中去理解。所以,“个案裁判者的眼光必须往返于（透过规范方案及规范领域而研拟出来的）法规范以及（个别化之后的）案件事实之间”。张明楷教授的观点与上述诠释法学派的观点如出一辙,这也说明实质解释论者与诠释法学者在法哲学观点上的亲缘性。接下来,笔者对我国刑法解释立场之争背后的语言哲学对立进行了阐释。笔者认为,要进一步看清刑法中形式与实质解释论立场对立的真相,非追本溯源至其背后的语言哲学不可。通过前文对形式与实质解释论主要争点的考察和总结以及对二者法哲学立场对立的分析,可以将二者的语言哲学立场作归类,一是以语言分析哲学（以维特根斯坦为代表）为基础的形式解释论立场,另一方则是以语言诠释学（以伽达默尔为代表）为基础的实质解释论立场。语言分析哲学认为,我们能说的话应该是那些可以用经验来辨识真假的范畴,即语言被限制在对世界可验证的描述上。为了解决语言问题,应该从我们一般人日常生活所使用的语言着手,探究其中的奥义。语言分析哲学与实证主义法学有着密切的关连。前期维特根斯坦认为语言或命题必须是可验证的,对于实证主义法学中部分学者所提出法与道德分离的命题提供了强有力的佐证。其次,分析法学者哈特从维特根斯坦关于“游戏”的讨论得到启发,即一般性的术语或是相信某个用语所指涉的案例必然具有相同本质,经常是造成混乱的根源,因此,他是从“法律”这个用语在日常语言之中的使用情形出发,思考“法律的概念”究竟是什么。此外,语言分析哲学对于法律逻辑学的发展也产生了巨大的推动作用,对实证主义法学的发展产生了深远影响。语言诠释学对于诠释法学的发展产生了重要的影响。“前理解”、“视域融合”、“诠释学循环”共同构筑了语言诠释学的主要内容。语言诠释学指出,对于文本的解释要来自于实际生活,要受前理解的影响。理解借着视域融合而总在扩展当中,这也说明了法律规范中的语词含义如何得以不断被重新理解,不断扩展与丰富它的内容,抽象的法律与实际的生活之间的“间隙”如何得以填满。最后,依照语言诠释学者的观点,对于文本的理解应当超脱于作者本人,因此诠释法学者主张在解释法律时也应当不拘泥于立法者的意图,而是应去探求符合当前社会经济发展状况的客观的、目的解释。另外,还可以很清楚地看到,诠释法学者并不认为通过纯粹的逻辑推理就能获致对问题的妥当的解决,也不认为存在一种理想的方法指引去获取最佳的解释结论,这也反映了语言诠释学影响下的诠释法学者与实证主义法学者的显着不同。在廓清了形式与实质解释立场的内涵究竟为何,并对形式与实质解释立场之争背后的法哲学与语言哲学上的对立进行了较为细致的分析阐释后,笔者进一步通过对形式和实质解释立场的缺陷与不足进行考察,提出了刑法整合解释的立场,并就刑法整合解释立场的解释向度以及与整合解释立场相关的两个基本问题进行了分析。笔者首先对刑法形式与实质解释立场进行了省察与反思,在此基础上详细阐释分析了刑法整合解释立场提出的意义以及整合解释立场的内涵。笔者指出,形式解释论的最大优点即在于确保法律的确定性、客观性以及可预测性,而实质解释论的优势则在于结论的实质妥当性、合目的性,两种理论针锋相对、各具特色。然而,毋庸讳言,两种理论无论从解释立场抑或是具体解释方法层面也都有值得反思的方面,包括在解释立场上偏重一端导致机能失衡,解释方法模糊不清不利于实践操作等。由于单纯主张形式解释论或实质解释论都存在不足与缺陷,因此,更妥当的观点应该是将二者的立场相整合,既糅合二者的优势与长处,又能避免偏执一端而可能导致的不妥与失衡。采取整合论的立场是对我国传统法文化忽视成文法权威的“纠偏”的需要,也是回应我国当前刑事法治所面临的任务的要求。基于此,笔者提出了刑法整合解释的立场。刑法整合解释立场主张,刑法解释过程中需要实质解释提供方向指引和判断标准,然而实践中,在对实质解释进行运用、对法律意义进行推演的过程中,往往会使解释的边界不断向外扩张,此时就必须要通过形式解释的制约来保障刑法解释始终处于法治的轨道。进而,任何一个完整、合理、科学的刑法解释都是形式与实质解释共同发挥作用的结果,二者缺一不可。刑法整合解释立场下,形式解释与实质解释的共同运用可能会导向不同的解释结论,此时,应将解释结论朝向何方引导,如何对解释结论进行取舍选择便涉及整合解释立场下的解释向度问题。一般而言,刑法解释的向度有主观解释与客观解释两个不同的面向,对于主观解释与客观解释的选择涉及的不仅是一个单纯方法选择的问题,更是一个对制定法价值理解的问题,是一个对司法者与立法者、正义与法律安定性关系的理解问题。主观解释与客观解释的论争在19世纪后半叶的德国即已产生。在当时,主观解释占据支配地位,但在今日,主观说已是少数说。在我国,学界关于主观解释与客观解释尚未见有深入系统的研究。主观解释的立论基础主要包括法安定性、立法原意和权力分立原则。客观解释的立论基础包括黑格尔的客观精神理论;作者与作品的分离;法律漏洞的存在。主观解释的缺点在于立法原意寻找困难、一定程度上反映出人治观念以及无法与社会发展相契合。客观解释的缺点在于法律确定性的减损和受法律约束性的松动。在法律制定过程中,不可避免地要反映、体现立法者的主观想法、意志或目标;同样不可避免的,还包括立法者在制定法律当时囿于各方面因素而无法准确认识的客观事物及其发展变化的规律。如果要对法律有正确的认识,必须要把握上述主观和客观的因素。在对刑法整合解释立场的解释向度进行研究后,笔者对与刑法整合解释立场紧密关联的两个问题进行了分析。首先是对整合解释立场下解释结论的正解判别问题,即整合解释立场下的刑法解释是否有“唯一正解”的问题进行了分析。笔者从对两种对立观点的分析入手,给出了赞同否定说观点的理由。首先,规范性领域的认识并不显现出像数学化自然科学那样的可信度,通常也不存在唯一正确的决定。其次,从“不可通约性”的视角入手,指出如果司法推理包括两种不可通约的价值,那么就无法断定一个判决优于所有可供选择的潜在判决。最后,从法律规范语词概念的特点这一角度,指出法律规范语词的概念可以分为描述性概念及规范性概念两大类,即使是纯粹的描述性概念,其边缘地带也是规范性的。换言之,所有的构成要件要素都具有规范的性质,都需要进行价值判断;又由于对于价值判断不能以科学的方法来审查,因其仅是判断者个人确信的表达,不能以观察及实验的方法来证明,因此,该价值判断就既非普遍亦非必然。所以,我们可以得出法律解释不会有“唯一正解”的结论。接着,笔者论证了在法律解释不会有“唯一正解”的情况下,仍然需要确立刑法解释方法的必要性。笔者指出,解释方法存在的最重要价值是能够提供方向上的协助,可以审查思考过程中是否遗漏重要的观点,可以强制解释者说明解释过程。通过这样的方式,刑法学上的考量按照不同的根据被分解,并被纳入理性的衡量模式,这就为批判性的论辩提供了基础。所以,方法论在处理案件时必不可少。在提出刑法整合解释立场的观点并对整合解释立场的解释向度以及与整合解释立场相关的两个基本问题进行分析后,笔者接着讨论了刑法整合解释立场下法律判断形成的思维范式问题。以往,对刑法解释应用层面的研究基本局限在刑法解释方法上,然而,刑法解释的思维范式是刑法解释方法运用更为基础和前提性的问题,刑法解释方法的作用是用来解决刑法解释思维范式中若干因素的具体判断问题,刑法解释方法的运用依附于刑法解释的思维范式,没有对刑法解释思维范式的研究,刑法解释方法的运用必然是片段化的,也必然缺乏系统性、可靠性。笔者首先对整合解释立场下的刑法推论、解释、诠释、论证等思维工具进行了介绍。刑法推论是对刑法语句概念、逻辑与三段论的运用,处理的是语句间的真值关系而非语句的内容,解决的是形式正确性问题。刑法解释解决的是内容的正确性问题。刑法解释的过程是结合事实确定法律规范语词含义的过程。可以将刑法解释看作刑法推论过程中的一个步骤,发生在小前提是否可“涵射”于大前提的问题之前。因此,解释是涵射或推论的前提。而解释的过程则是目光不断往返于大前提与小前提的过程。从诠释学的发展历程及谱系中分析,刑法解释学与刑法诠释学是处于诠释学发展中的两个不同阶段,有着各自不同的实质内涵。刑法解释学归于认识论范畴,而刑法诠释学为本体论的。在法律论证理论视角下,法律论证主要涉及对法律判断的证成,这种证成可以区分为内部证成和外部证成两个层面。在外部证成中,最重要的就是法律解释。所以,法律解释方法或形式只是法律论证中用以证立判决的根据因素之一。经典法律解释学认为,法律判断的形成是一个形式逻辑或称司法三段论的思维过程。然而,随着法律解释学的深入发展,对法律判断形成过程的上述认识正遭到挑战,许多学者指出,仅从形式逻辑或司法三段论的角度来认识法律判断的形成过程是不全面的,从根本上看,解释是一个类推的过程。在刑法领域,提出并确认解释是一个类推的过程有特别的意义。因为当前,绝大多数国家的刑法都以罪刑法定原则为基本原则,而其中一个重要的方面就是禁止类推。所以,一方面说“解释是一个类推的过程”,另一方面又说刑法“禁止类推”,究竟孰是孰非,又当如何把握?笔者通过对刑法整合解释立场的类推思维范式进行分析阐释以解决上述问题,提出刑法解释是一个类推的思维过程并非是要去推翻类推禁止原则,而是为了真正能达成刑法之保障功能。概而言之,刑法上的类推可以分为三步:第一步是以“可能的字义”为标准区分解释性类推与续造性类推,划定可允许的类推与禁止的类推范围,确保案件首先在刑法条文可能文义的界限内方可进行解释性类推。第二步是识别或确认一个标准性或权威性的基点或案例。第三步是比较所选的标准案例或基点与当前待解释案件在客观事实上有无相似性以及该相似性从某一价值角度判断是否具有等值性,也即二者是否在“重要关系”上有“可为比较的相似性”。要确保案件首先在刑法条文可能文义的界限内方可进行类推,这主要涉及刑法解释边界的问题。在德国,刑法解释界限的通说是“可能字义”说。此外,还有一些学者主张“以大多数民众的语感”或“自然的字义”作为解释的界限,也有学者不赞同“可能字义”作为解释界限,并提出,在解释时使用类推方式所应该遵守的界限就应该是“法条意义”或“不法类型”。日本关于刑法解释界限的学说明显受到德国学者的影响,在其关于刑法解释界限的五种主要学说中,都可以看到继受德国学者观点的影子。我国学者对于解释界限的观点基本也是继受德国通说的观点。在英美法系国家,有所谓“通常意义规则”,即在解释刑法时原则上要依据语言文字的通常意义来理解,而不允许利用类推的方式将法律适用于法条明白文字所不能掌握的案例。由于解释本身就是一个类推的过程,进而,笼统地说刑法禁止类推也不再是一个准确的命题。基于此,笔者认为,为了要使刑法上类推禁止原则更清楚呈现,应区分两个类推概念:一个是传统类推禁止原则所禁止的类推,也就是,超出法律可能文义之外,创造新规范,把法条适用到一个法条本身所不能包含的事实上。另一种类推就是在解释之时使用法学方法论上的“类推式论理的方式”。前者可称为续造性的类推,后者则可被称为解释性的类推。进而,刑法中的类推禁止原则所禁止的只是续造性的类推,而不是解释性的类推。需要注意的是,从罪刑法定原则的规范意旨及历史渊源来看,并不排斥对行为人有利的类推适用,因此,可以允许有利于行为人的续造性类推或类推适用。概而言之,在适用解释性类推方法时,由于所从式的解释在可能字义范围内,那么我们就不能因为这种解释是使用类推方法,而轻率的用“类推禁止原则”而认为违法。因此,即使使行为人入罪,也就是“非有利于行为人的类推”也是受允许。而在类推适用的情形则必须考虑刑法上“类推禁止原则”,只有有利于行为人的类推适用受允许。关于如何识别或确认一个标准性的基点,笔者认为可以通过运用语义学知识确定语词通常、核心含义方式加以解决。笔者引入了语义学上的“模糊性”理论,并指出语义系统的模糊性事实上开放了一个我们使用语言的“活动空间”。对于该活动空间,有两种语义学上的构筑模型。一种是二区域模型。该模型中,“模糊性”是由核心概念与边缘概念组成文字意义上外延不确定的空间概念。另一种是三区域模型。该模型将字词的使用区分成三个范围:肯定对象、否定对象、中立对象。根据国外学者的研究,法律规范中语词通常意义的获取,实践中一般有三种方法:一是法官自己的语感或自己的语言学知识;二是通过查询词典;三是在通过上述两种方法获得的核心范围存在争议时则通过语料库工具加以进一步确定。其中,法官自己的语感只是起点,由于蕴含着较强的主观性,故而需要通过第二、三个方法加以客观的评估、判断。如果通过刑法类推的前两个步骤所确定的语词意义的核心范围无法涵盖系争事实或行为,并得出系争事实或行为处于语词意义的模糊区域,那么接下来就必须进行第三个步骤。换而言之,刑法类推的第三个步骤主要解决的是确定处在模糊区域的行为与居于核心区域的行为是否具有类推适用所需要的条件:即在“重要关系”上有“可为比较的相似性”。所谓“重要关系”就是考夫曼所称的“比较点”,而“比较点”的选择是一个“目的性程序”,因为起作用的不是法律规定的死的文字,而是法律意义、法律精神。在美国,判断刑法条文是否模糊并达到因不明确须被宣告无效的程度以及对刑法条文进行解释是两类性质不同但又相互联系的行为,二者适用统一的规则。即,首先判断模糊的或待解释的刑法条文是否违反了正当程序的要求,没有向国民提供适当的预告,并因此可能导致司法擅权和法律上的区别对待。如果模糊的或待解释的刑法条文确实存在上述风险,那么就要进入一个比较权衡的过程,即适用该模糊的刑法条文或对待解释的刑法条文作相应的解释是否是实现该刑法条文的目的所必须以及如此适用或解释是否会产生抑制正当行为实施的结果,即必要性判断和抑制性判断,并将二者进行比较,看究竟应以何种考虑为先,这一过程实际上就是一个立法上的价值衡量与判断的过程。通过对美国刑法中“不明确即无效原则”的运用及刑法解释规则的阐释分析,我们可以清楚地看到,英美法系国家刑法解释的过程也是一个类推的过程,这一过程是一个目的性的过程,重点在于对各种不同价值之间的权衡取舍。所以,使用类推,而不是逻辑,才是法院在决定案件时运用的主要方法。在对刑法整合解释立场的思维范式进行研究后,笔者对指引、规制思维范式运作的刑法解释方法进行了探讨,提出了对刑法解释方法的分类意见,对各种解释方法进行了考察,并阐释分析了各种解释方法之间的位阶关系。笔者指出,在《唐律》中,即采用了文义解释、类推解释、历史解释、体系解释等多种解释方法。当前,我国刑法理论的通说,一般将刑法解释方法分为文理解释与论理解释。大陆法系国家法律解释的基本方法,由德国学者萨维尼首先提出,包括语法要素、逻辑要素、历史要素、体系要素。此后,大陆法系学者们提出的解释方法都以萨维尼的解释方法为基础加以取舍或修正。英美刑法上的解释方法主要有两种,一是文义解释;二是目的解释（又称“黄金规则”）。在对刑法解释方法的分类上,笔者认为可将解释方法分为文义解释、体系解释、目的解释、合宪性解释四种。接下来,笔者重点就各种解释方法的基本含义及功用作个别考察。文义解释是所有解释的首要的出发点,是任何刑法解释的必要环节。从功能作用上看,文义解释划出了刑法解释活动之可能的最大回旋余地,在此显现出它的范围性功能。在运用体系解释时,要注意体系解释的四个要求:无矛盾的要求;不赘言的要求;完整性的要求;体系秩序的要求。目的解释是探寻法条背后意涵的解释方法。限缩解释与扩张解释是目的解释的下位概念,属法律解释的范畴;而目的性限缩与目的性扩张已属于填补法律漏洞的法律补充方法,与类推适用属同一层次。刑法中的合宪性解释要求应将刑法置于宪法之下的法律体系中进行解释。在刑法解释方法位阶的有无之争中,笔者反对否定说的观点,不认为凭借司法实践运作及刑法解释方法的具体性、复杂性可以彻底否认理论抽象和定型的可能性,而是主张刑法解释方法间能够确立一定的位阶关系。对刑法解释方法的运用顺序而言,大多数学者,无论是肯定说还是否定说学者,都予以认可,且多数均认同应采取先文理解释后论理解释的顺序。立足于前文中笔者对刑法解释方法的分类,笔者认为刑法解释方法之间应遵循“文义解释→体系解释→目的解释→合宪性解释”的适用顺序。在关于刑法解释方法效力等级的不同观点中,可以依是否将客观目的解释作为最高效力等级而区分两类不同观点,即文义、体系、主观目的解释优位和客观目的解释优位。笔者认为,无论是文义、体系、主观目的解释优位还是客观目的解释优位都不足以完整概括说明解释方法的效力等级问题,事实上,刑法中每种解释方法均有其不同的作用,各种解释方法在自己的领域内发生效力,笼统地说文义优先或目的优先都不全面,应当对各种解释方法逐一进行考察说明。
奉鑫庭[8]（2020）在《民事调解自治论》文中指出在民事调解领域,调解自治无疑堪称最为重要,同时也最具有研究意义的课题。其重要性和研究意义,主要体现在如下三个方面:第一,众所周知,作为一种在实体上和程序上存在“双重软化”现象的纠纷解决机制,民事调解唯有遵循调解自治,才具有正当性。在此意义上,没有调解自治,也就无所谓调解。第二,当前学理上虽然对调解自治的重要性达成了共识,但围绕调解自治所进行的系统探讨尚不多见,调解自治的理论面相及其具体内容仍然模糊不清。所谓的共识,仅仅是一种简单的共识,亟需对之进行法学和哲学层面的反思。第三,当前我国正在进行多元化纠纷解决机制改革,这一改革过程面临着诸多的挑战和困惑,其中又以如何建构和完善我国的民事调解体系最为典型。有效解决这一问题,离不开首先对民事调解自治进行深入系统地研究。本文由导言（第一章）、本论（第二章至第六章）和结语（第七章）构成。导言部分主要提出问题,梳理研究现状并指出其不足,介绍本文所采用的研究方法以及可能的创新。本论部分由五章构成。第二章是民事调解自治概论,第三章是民事调解基本原则的建构与完善,第四章是民事调解启动机制,第五章是民事调解前置程序,第六章是民事调解协议的效力保障机制。结语部分则总结了本文的核心观点以及有待进一步研究的问题。第二章为民事调解、民事调解自治及其精细化。该章依次分析了民事纠纷与民事纠纷解决机制、民事调解、民事调解自治及其精细化。民事纠纷,是平等主体之间发生的、以民事权利义务为内容的争议和冲突。民事纠纷的发生不可避免,合理应对民事纠纷的方法,在于建构和完善民事纠纷解决机制,公正、高效地化解纠纷。为因应现代社会纠纷形式日渐多元的趋势,民事纠纷解决机制也应当多元化,民事调解是民事纠纷解决机制中的重要内容。民事调解以遵循调解自治为其正当化前提,调解自治是民事调解的首要特征。对于调解自治的重要性,学理上虽然已经达成了共识,但这一共识仅能被称为一种简单的共识,调解自治的面相及其具体内容仍然模糊不清。学理上有观点认为,调解自治是私法自治在调解中的具体体现。然而,以公私法的划分标准为前提,结合当前学界对调解学科的课程讲授和学理研究情况以及私法自治的具体内容,便不难发现调解自治与私法自治之间虽然存在共性,但也存在差异。所谓调解自治是私法自治在调解中的具体体现的观点并不妥当,应当摆脱私法的影响,将调解自治理解为当事人实质性参与纠纷解决过程的机会。学理上对调解自治研究不足的表现形式之一,就是对调解自治精细化的关注不够。正如民法虽以私法自治为基础,但也承认一定限度内的私法社会化与私法公法化,民事诉讼法虽以辩论主义为基础,但也大量存在关于修正的辩论主义的探讨一样,民事调解虽以调解自治为基础,但调解自治本身并不是绝对的,其也在一定条件下受有限制。限制调解自治的形式,可以分为界限意义上的限制和范围意义上的限制。界限用以区分强制调解与自愿调解,是对性质明显不同的调解所进行的一种简单的、初步的区分。范围用以区分不同形式的自愿调解或不同形式的强制调解,是对性质相近的调解所进行的一种复杂的、进一步的区分。第三章自治理念下民事调解基本原则的建构与完善。该章首先以当前学理通说和立法机关工作人员所撰写的释义书为基础,对实证法上的民事调解基本原则的含义进行了阐释,并以此为前提,一方面,就现阶段有关实证法上民事调解基本原则的理论争议进行了梳理和评析,并提出了笔者的一愚之见,另一方面,对实证法上并未规定但却有必要加以完善的民事调解基本原则进行了分析。具体而言:要求自愿调解的意思表示仅能以明示的方式做出并不妥当,应当允许当事人以默示的形式表明自己自愿调解的意思表示。调解程序启动以及进行的自愿与调解协议达成的自愿虽然是自愿原则的主要内容,但并非全部内容,不能以学理通说“作茧自缚”,认为调解自愿原则仅仅包含上述两个方面的内容,例如,调解员选择的自愿,也应当是自愿原则的重要内容。为避免误会,并尽可能忠实于法条原文,查明事实、分清是非原则应当被称为事实清楚、分清是非原则。在立法论上,有必要继续坚持事实清楚、分清是非原则,在解释论上,则应当妥当阐明事实清楚、分清是非原则的应有之义。“事实清楚”的“事实”,不限于主要事实,而应当包含有利于促使调解协议达成的一切事实。“事实清楚”的“清楚”,通常应当采取合意标准,仅在有关法律关系存在与否以及法律关系的性质等事实上,采取高度盖然性的法定标准。人民调解也有遵循解释论意义上事实清楚、分清是非原则的必要性。在“调审合一”的模式下,虽然可以借助于庭审程序查明事实,但这并非正道,且一旦实行“调审分离”,这一方法将难以为继。调解中查明事实的方法,应当始终以劝和为目的,而不应加重对抗,因此,调解中实现事实清楚、分清是非原则的方法应当契合于调解的本质。就合法原则而言,无论是调解协议的合法性,还是调解程序的合法性,均应当从不违反法律的强制性规定的意义上来理解,立法上的表述应当加以修正。为更好地贯彻调解自治,应当增加诚实信用原则和灵活性原则,并将实质上已经确立的保密原则条文化。第四章自治理念下的民事调解启动机制。该章首先对民事调解启动机制的意义与类型进行了介绍,并主要围绕民事调解主动调解机制进行了专门分析。民事调解的启动可以分为双方当事人达成合意后自发申请调解与调解组织主动进行调解。前者完全遵循了调解自治,无需多论,后者虽然是当前立法与实践中的常见情形,但却面临着学理上的质疑。主动调解是在自由价值与效率价值、申请调解的权利与诉请判决的权利、自由放任主义与法律家长主义之间进行衡平的结果,主动调解虽然在一定程度上干预了当事人的自由,但并不构成对当事人的强制。主动调解以纠纷具有调解可能性为前提,调解可能性应当在程序启动的意义上理解,而非从调解协议达成的意义上理解。从程序启动的意义上来理解调解自治时,仅在当事人既未表示同意,也未表示反对时,才具有调解可能性,其理由在于,在当事人均表示同意或均表示反对时,调解程序的启动或不能启动并不具有可能性,而是具有确定性。主动调解毕竟是利益衡量的结果,因此,还应当以当事人拒绝权、主动调解的时间、次数、程序阶段作为其正当性保障。第五章自治理念下的民事调解前置程序。该章依次分析了法定调解前置、裁定调解前置与意定调解前置。法定调解前置有两种类型,法定诉前调解前置与法定诉中调解前置,我国当前实证法上仅有后一种类型。学理上,有观点认为《简易程序司法解释》中第十四条的规定仅仅是有关先行调解的倡导性规定,应当属于观点错误。之所以要进行法定调解前置,是因为其中蕴含着法律家长主义、不伤害原则以及维护双方当事人之友好关系的理念。法定调解前置属于在界限意义上对调解自治的程序维度进行的限制,同时也在一定程度上限制了当事人诉权的行使,因此,应当遵循必要性和有效性原则。法定调解前置应当定位为司法性ADR,且应当在诉前进行,开展法定调解前置的主体无需一概由人民法院工作人员担任,开展法定调解前置的地点也无需一概在人民法院进行,哪些类型的案件适合法定调解前置,应当以调解试验项目证明有效为前提,纯理论的分析意见仅能作为参考。裁定调解前置应当定位为法定调解前置的补充,其目的仅在于调解那些确实适合强制调解,但却未能经由法定调解前置分流的“漏网之鱼”。在裁定调解前置中,还应当赋予当事人异议权。意定调解前置的法理基础在于程序选择权与诉权契约理论。意定调解前置的成立仅需双方当事人就调解前置达成合意即可,无需具体约定调解组织。意定调解前置的合意仅能通过合同行为达成,而不能通过决议行为达成。意定调解前置的合意的效力应当采取必须磋商说,仅需在遵循民事调解诚实信用原则的前提下实质性地进行磋商即可。第六章自治理念下民事调解协议的效力保障机制。该章分析了法院调解中赋予当事人“反悔权”的意义、“反悔权”在实践中的异化及其矫正方法、人民调解协议的效力、调解协议司法确认机制的完善等问题。在法院调解中赋予当事人“反悔权”的目的在于贯彻调解自治,但调解实践中当事人无故行使“反悔权”导致该权利发生了异化。最高人民法院的一系列司法解释试图在此问题上有所作为,但其规定本身是否妥当尚待商榷。即使承认该司法解释的妥当性,也难以彻底矫正“反悔权”异化的问题。为彻底、妥当地解决这一问题,学理上有观点认为应当取消“反悔权”,或至少在“调审分离”的模式下取消“反悔权”。上述观点不尽合理,一方面,“反悔权”的宗旨毕竟是为了贯彻调解中的最高价值,仅以该权利在实践中存在异化为由便径直取消,难言正当;另一方面,将是否取消“反悔权”完全取决于法院调解究竟采取“调审分离”抑或“调审合一”,也有待商榷。合理的路径,是以民事调解诚实信用原则为基础,将当前实证法上无理由的“反悔权”修改为附理由的“反悔权”。人民调解协议一概无效以及一概具有执行力的观点,均不妥当。人民调解协议虽具有合同性质,但其效力应当高于普通民事合同。例外情况下,可以赋予特定行业、特定组织主持下所达成的诉讼外调解协议以强制执行力。《人民调解法》第三十三条规定达成调解协议后,双方当事人认为有必要进行司法确认的,应当由双方当事人共同申请具有正当性,符合调解自治的基本原理。此时,仅仅以要求双方当事人共同申请降低了调解协议司法确认程序的利用率为由,主张应当允许由一方当事人申请司法确认的观点不具有说服力。但是,《民事诉讼法》第一百九十四条要求调解协议的司法确认一概需由双方当事人共同申请,则失之绝对。其理由在于,在双方当事人达成调解协议时并未就如何申请司法确认一并达成合意的情况下,固然应当按照法律的规定,由双方当事人共同申请;而在双方当事人达成调解协议时已经就如何申请司法确认一并达成合意的情况下,则应当遵循当事人的合意,如此方才契合调解自治的基本原理。因此之故,《民事诉讼法》第一百九十四条应当修改为:申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律以及调解协议的约定,自调解协议生效之日起三十日内,向调解组织所在地基层人民法院提出。
史博学[9]（2020）在《商业保险合同解释方法研究》文中进行了进一步梳理合同解释离不开方法的运用,《合同法》第125条是我国现行民事立法中唯一集中规定合同解释方法的条文,直接规定了文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释和诚信解释五种解释方法,适用于各类民事合同。但是这些解释方法在不同具体类型或领域的民事合同（如保险合同）中应当如何运用,立法中并无明确规定。商业保险是现代经济的重要组成部分,主要功能是在发生自然灾害、意外事故、违约行为等不可预见的风险事故时,对人民群众的人身财产损失和企业生产经营损失进行补偿,提升社会整体风险抵御能力。由于商业保险合同的专业性、多样性和公益性等特点,合同解释方法的运用,往往需要整体考虑保险原理与专业术语、合同材料的举证与辨别、行业交易习惯和保险消费者合法权益的保护等多个因素,与其他领域的民事合同存在较大差异。在司法实践中,商业保险合同纠纷的各方当事人主要基于已方利益诉求来解释合同条款,法官在具体运用五种合同解释方法裁判案件时,并没有可以直接引用的关于解释方法如何具体运用的法律依据,只能依靠对合同解释理论的掌握和类似案例的发现来裁判,容易产生案件争执不休、判决难令人信服和类案不同判等种种问题。在理论研究中,对五种解释方法的运用研究较多,但是对五种解释方法在具体合同领域（尤其是商业保险合同领域）如何运用,研究的较少。基于司法实践的现实需求和理论研究的匮乏,亟需对商业保险合同的解释方法进行系统梳理,研究五种解释方法的具体运用规律和主要解释功能,探究多种方法的综合运用方式,找寻复数解释结果的选择路径。针对商业保险合同的特殊性,文义解释方法主要基于商业保险原理和术语的专业性,解决社会大众的通常理解与专业理解的冲突问题,运用的重点在于对文义理解标准的确定,如是依据字面意思还是依据保险术语标准。体系解释方法主要基于合同载体的多样性,解决不同合同载体、不同合同条款以及不同法律政策之间的冲突问题,运用的重点在于对体系范围的确定。目的解释方法主要基于保险产品的公益性,用于解决不同合同目的之间相冲突的问题,运用重点在于对合同目的的探究。习惯解释方法主要基于保险原理与交易习惯,用于解决维护保险市场的正常交易秩序与保护弱势方利益相冲突的问题,运用重点在于保险原理的论证说理与习惯的发现。诚信解释方法主要基于保险交易中常见的信息不对称情形,用于解决合同双方在专业经验等方面的巨大差异问题,保证合同解释结果的公平公正,运用重点在于相关解释规则适用条件的具体辨别,如怎样认定保险人对免责条款的各种说明行为是否达到了法律规定的“明确说明”标准等问题。对商业保险合同的解释,往往并不是简单运用一种解释方法就可以完成的,需要对多种解释方法进行综合运用。在综合运用过程中,五种解释方法并没有普遍适用并完全固定的位阶或运用顺序,但是对于不同类别的合同条款,存在一些大概的适用顺序和排除适用规律,可以加以提炼运用。目前,立法上未对商业保险合同的条款进行明确分类,学理上的分类也无法满足合同解释的需求,在合同解释语境下,应当从解释方法的综合运用与解释结果的选择角度,将条款重新分类,分为格式条款、议定条款和示范条款三种。在重新分类的基础上,再探寻不同类型条款所固有的解释方法综合运用规律。在综合运用解释方法之后,如果仍得出难以取舍的复数解释结果,需要针对不同的条款类型,运用不同理论或模式进行选择,如格式条款应当采不利解释结果,议定条款需要进行利益衡量理论。在整个商业保险合同解释过程中,需要法官和各方当事人的参与,也需要对各方进行约束。解释方法的运用需要遵守诉讼程序,依法合理分配举证责任,法官对解释方法的综合运用与解释结论的采纳,需要进行充分的说理论证。导论阐述了研究背景、研究进路、研究方法、文献综述等内容,理论研究中,对单一或多种解释方法在民事合同中的运用研究较多,对于在具体领域或类型合同中的运用,尤其是在商业保险合同解释中进行系统梳理与综合运用的研究较少。第一章旨在研究商业保险合同解释方法相关的基本理论与立法规定。保险合同解释方法来源于合同解释方法,本章首先介绍合同解释方法的相关基本理论,研究合同解释的必要性、内涵、价值等,在此基础上探讨合同解释的方法与原则、规则之间的关系。其次,研究了商业保险合同的特殊性,商业保险合同解释与合同解释具有承继关系,但在主体与客体方面,与其他民事合同具有很大的差异。再次,对商业保险合同的解释方法进行了比较研究,研究了大陆法系国家的探求当事人真意、体系解释、习惯解释和诚信解释,以及英美法系国家的意图解释、平义解释、语境解释等解释方法,这些解释方法的运用对我国商业保险合同解释方法的研究有诸多借鉴之处。最后,对我国理论研究与立法规定中的商业保险合同解释方法进行了研究,合同解释方法集中规定在《合同法》第125条中,同样也适用于商业保险合同,并且在这一合同领域具有特殊的运用方式。第二章至第六章分别研究了商业保险合同的五种解释方法的运用问题。主要研究了五种解释方法的基本理论、价值基础、适用条件、运用中的问题与完善措施等。文义解释具有优先性,往往是需要最先使用的解释方法,在专业术语解释等方面与社会大众的通常理解还有一些偏差,需要规范文义解释方法的运用。体系解释的参照材料具有多样性,从合同的其他条款到投保单、暂保单等其他合同材料,从传真邮件等证据材料到行业规范等规定,都需要全面考虑,这些也都可以作为运用体系解释方法的参照材料。目的解释方法着重考察各方当事人的目的,还要考虑合同外第三者（如交通事故中的伤者）、相关法律法规的立法目的、监管部门的政策法规目的等,从利益衡量的角度,获得公平公正的解释结果。有利解释规则是商业保险合同中享有盛名的解释规则,是出于《保险法》保护保险消费者合法权益的目的,属于目的解释方法范畴,在实践中也被广泛应用。对通常理解的科学把握、与文义解释的衔接、对保险消费者合法利益的把握是规范运用有利解释规则的重要内容。习惯解释方法重在发现与遵循约定俗成且形成交易习惯的做法,在意思自治的市场交易中,习惯能淘汰其他做法最终获得普遍认可,说明具有一定的合理性和社会基础,符合当下的经济社会发展实际。习惯解释方法重点在于考察保险行业的交易习惯,也要考虑与保险合同相关的其他行业习惯,如国际物流责任保险要考虑国际贸易行业的习惯;同时,还要考虑长期签订同类保险合同的个体当事人在历史交易中形成的特定交易习惯。诚信解释方法,是商业保险合同中特别重要的解释方法,主要是基于理论界公认的保险领域的最大诚信原则,其三种解释规则在《保险法》中有明确规定,不适用于商业保险以外的其他民事合同。保险人明确说明规则、弃权与禁止反言规则体现了对保险消费者的倾斜性保护,是对商业保险合同信息不对称局面的理性回应;投保人如实告知规则是对保险消费者的约束,主要为了避免道德风险,体现了对商业保险市场秩序和公序良俗的维护。第七章旨在研究五种解释方法的综合运用与解释结论的确定。商业保险合同的五种解释方法,在具体个案的运用中,并没有固定的顺序或者适用位阶,需要根据实际案情进行综合运用。但是对于不同类别的合同条款,也存在一些综合运用的规律,这就需要对原有的合同条款分类进行优化,将保险合同条款分为格式条款、议定条款和示范条款,再分类研究不同解释方法的综合运用与复数解释结果的选择方式。如格式条款需要运用不利解释进行选择,议定条款则需要运用利益衡量理论进行选择。对于解释方法的规范运用与解释结果的选择,还需要规范的诉讼程序与确定解释结论的充分论证说理,这样才能形成一个完整科学的解释方法运用体系。
陈立[10]（2020）在《我国刑事审判中利益衡量的应用》文中进行了进一步梳理利益衡量是在对概念法学反思和批判的基础之上发展出来的,用以指称在具体案件中比较权衡各种冲突利益并作出价值判断的过程或方法。长期以来,利益衡量在民法领域得到了广泛的应用,然而在刑事领域,却较少谈论利益衡量。有学者甚至认为刑法作为规定犯罪与刑罚的规范,应严格受到罪刑法定原则的制约,必须排斥利益衡量的应用。然而,近几十年来,随着科技与经济的发展,我国社会正在逐步转型,社会结构也在转型过程中逐渐变化,变化所带来的并不一定都是积极的影响,也有消极的一面。此种情形下,社会利益格局发生了重大的变化,利益多元化现象愈加明显,各利益主体间的矛盾和冲突也在加剧,由此带来的后果就是违法犯罪现象的增长。但刑法规范却存在着一定的法律漏洞,这使得法官在处理刑事疑难案件的过程中往往感到力不从心,无法将具体的案件事实涵射于恰当的刑法规范之中。而利益衡量方法因其对法律目的、价值观念和社会需求等多种因素的考虑,以及对个案中法律适用灵活性的追求,能够很好的弥补刑法漏洞、解决刑法领域的利益冲突,帮助法官在疑难案件的审判中筛选出恰当的法律条文,从而作出妥当的判决。故刑事审判中运用利益衡量不仅是可能的,而且还是非常必要的。既然利益衡量在刑事审判中具有应用的可行性和必要性,那么其应用的首要问题就在于明确利益衡量方法在刑法领域的应用限度。具体而言,首先,刑法领域的利益衡量必须在刑法框架之内进行,不能超越罪刑法定的原则,否则就有可能导致其滥用。其次,利益衡量是针对具体刑事个案的衡量,其衡量的利益也必须是合法的利益。最后,利益衡量方法主要应用于刑事疑难案件,对于简单案件,应减少利益衡量的适用。利益衡量在刑事审判中的应用必须坚持一定的原则,主要包括合法性原则、合理性原则以及利益最优原则这三个原则。罪刑法定是利益衡量的前提和规制,同时,利益衡量的结果还需要刑法条文作为依据。合理性原则是司法正义对利益衡量提出的要求,只有实现形式正义与实质正义相统一,具有正当激励作用的利益衡量结论才能为公众所接受,才有利于法律效果与社会效果的统一。最后,要想获得最优的利益衡量效果,需要在平衡各方利益的冲突中实现整体利益最大化。利益衡量方法本质上属于一种价值判断,具有主观性的特征,故刑事法官在应用利益衡量进行实质判断时必须参照一定的标准。笔者在考量赫克的服从法律之内在标准、日本学者的超法律之外在标准以及庞德的社会通约化标准基础上,通过对影响法官利益衡量的各类因素的分析,构建了一套具有参考性的标准体系。具体而言:第一,在处理具有多种类型的利益冲突疑难案件时,应采用利益位阶标准确定需要保护的相关利益,从而作出实质判断。第二,法官在作出实质判断时,其判断立场应以我国的社会通识及主流价值观为基准。第三,法官作出的实质判断还应接受法律规范的检验,不能违背罪刑法定原则的基本要求。实际上,这三种衡量标准可以说是一种综合性的指标体系,因为利益衡量的过程会受到多种复杂因素的影响,故作为衡量的标准,需要能够反映各种因素的价值及其对判断结果的影响,在他们之间作出均衡的选择。利益衡量的标准是一个各种指标的综合性体系,法官在运用利益衡量时,必须综合考虑并恰当选择利益位阶、社会通识及相关的法律规范,以便作出最妥当的结论。利益衡量是一种法官裁决案件的理论方法,只有具体应用到刑事司法实践中,才能发挥其应有的作用。这就要求必须规范利益衡量的应用步骤,以期能够更好的指导刑事司法实践。不同于传统的三段论式审判思维,利益衡量方法有其自身的操作思维模式。具体表现为:首先,需要根据基本的案情分析出相关的利益类别。其次,应用利益衡量方法对相关利益进行衡量从而得出一种实质判断结论。最后,需要将利益衡量的结论放入到具体法律规则中进行检验,以便保证判决结论的合法性。利益衡量在刑事审判中的具体应用,主要表现在定罪量刑之中。根据三阶层犯罪论体系,犯罪的成立需要满足构成要件符合性、违法性与有责性三个层次的判断。故定罪中的利益衡量也相应的蕴含在这三个层次的判断中。而量刑中利益衡量的应用则与量刑情节的认定息息相关。量刑情节主要包括法定量刑情节与酌定量刑情节,利益衡量在酌定量刑情节的应用较为广泛,而在法定量刑情节中的应用则较为狭窄。
二、如此判决是否妥当?（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、如此判决是否妥当?（论文提纲范文）
（1）合同效力认定中强制性规定的司法适用研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| abstracts |
| 绪论 |
| 一、选题背景与意义 |
| 二、国内外相关研究的学术史梳理及研究动态 |
| 三、研究方法 |
| 四、论文框架 |
| 五、创新点与不足 |
| 第一章 合同效力认定中强制性规定案件的司法数据研判 |
| 第一节 合同效力认定中强制性规定的司法数据梳理 |
| 一、合同效力认定中强制性规定案件的基本情况 |
| (一)检索概况 |
| (二)案件类型既多元又集中 |
| (三)合同违法要素与强制性规定内容之对比 |
| 二、合同效力认定中强制性规定案件的司法裁判现状 |
| (一)违反强制性规定多导致合同无效 |
| (二)强制性规定类型对合同效力的影响 |
| (三)强制性规定的援引情况 |
| (四)合同无效的裁判说理 |
| 三、合同效力认定中强制性规定的适用问题总览 |
| (一)合同效力欠缺统一的裁量标准 |
| (二)强制性规定二分法的裁判标准模糊 |
| (三)公序良俗异化为强制性规定的识别标准 |
| 第二节 合同效力认定中强制性规定的适用问题详窥 |
| 一、强制性规定二分法无法指导司法裁判 |
| (一)强制性规定二分法的司法适用现状 |
| (二)适用二分法存在的问题 |
| 二、公序良俗在强制性规定识别中的角色 |
| (一)公序良俗的司法适用现状 |
| (二)公序良俗司法适用中的问题 |
| 第二章 合同效力认定中强制性规定的法律规定与法理基础检视 |
| 第一节 强制性规定的法律规定检视 |
| 一、强制性规定的立法规范 |
| (一)合同效力认定中强制性规定的立法例比较 |
| (二)《民法典》第153 条的立法配置 |
| (三)《民法典》第153 条的“三不变” |
| 二、强制性规定的司法解释与解释性文件检视 |
| (一)司法解释与解释性文件梳理 |
| (二)司法解释与解释性文件的评价与反思 |
| 第二节 合同效力认定中强制性规定的法理基础检视 |
| 一、强制性规定的法理基础 |
| (一)后果主义裁判理论 |
| (二)法律家长主义理论 |
| 二、后果主义裁判立场的批判与反思 |
| (一)后果主义裁判的“逆推法” |
| (二)后果主义裁判与现代法治观存在差距 |
| (三)增加司法裁判的不确定性 |
| 三、法律家长主义的困境 |
| (一)价值困境 |
| (二)实践困境 |
| 第三章 强制性规定二分法的辨伪与存真 |
| 第一节 辨伪:以概念建构的方式弥补法律“漏洞” |
| 一、强制性规定二分法的合同效力认定路径 |
| (一)二分法的司法裁判流程 |
| (二)二分法无实质内涵 |
| 二、强制性规定类型的评价与反思 |
| (一)肯定性观点 |
| (二)否定性观点 |
| (三)应以规范目的为标准划分强制性规定类型 |
| 第二节 存真的前提:法律正义的二元论 |
| 一、形式正义与法治 |
| (一)形式正义符合法权先天结构 |
| (二)形式正义是现代法治国家的必然选择 |
| (三)形式正义保障实质正义的实现 |
| 二、实质正义与法治 |
| (一)实质正义的要义是价值判断和利益衡量 |
| (二)实质正义保障社会主体平等自由的实现 |
| (三)实质正义能够防止正义的过度形式化 |
| 三、正视形式正义与实质正义之关系 |
| 第三节 存真:形式正义为主兼顾实质正义 |
| 一、形式正义为主:强制性规定类型化合同效力认定路径 |
| (一)类型化为导向的合同效力认定路径具有普遍适用性 |
| (二)类型化为导向的合同效力认定路径具有可行性 |
| (三)类型化为导向的合同效力认定路径具有明确性 |
| 二、实质正义为辅:价值判断和利益衡量 |
| (一)价值判断和利益衡量填补规范空白 |
| (二)价值判断和利益衡量围绕强制性规定的规范目的而展开 |
| (三)保障强制性规定在个案或疑难案件中实现公平正义 |
| 第四章 公序良俗在强制性规定适用中的角色定位 |
| 第一节 公序良俗适用于强制性规定的正当性基础 |
| 一、公序良俗适用于强制性规定的价值基础 |
| (一)对私法自治的批判 |
| (二)限制私法自治和补充发展法律 |
| 二、公序良俗适用于强制性规定的道德基础 |
| (一)公序良俗的道德元素 |
| (二)具有道德约束力的公序良俗转化为法律规范 |
| 三、公序良俗适用于强制性规定的社会基础 |
| (一)社会秩序与法律秩序之关系 |
| (二)公序良俗利于维持和谐稳定的社会秩序 |
| 第二节 公序良俗与强制性规定关系之辩 |
| 一、公序良俗异化为识别强制性规定之标准 |
| (一)二分法错将公序良俗作为识别强制性规定的标准 |
| (二)公序良俗与强制性规定被混淆适用 |
| (三)公序良俗易导致合同效力不确定 |
| 二、公序良俗与强制性规定的界分 |
| (一)公序良俗与强制性规定的性质不同 |
| (二)公序良俗与强制性规定的适用关系不同 |
| (三)违反公序良俗和强制性规定之法律后果不同 |
| 第三节 公序良俗在强制性规定适用中的作用 |
| 一、公序良俗并非强制性规定类型化的实质标准 |
| (一)善良风俗不应作为识别强制性规定的标准 |
| (二)公共秩序无法成为识别强制性规定的标准 |
| 二、《民法典》第153 条强制性规定与公序良俗关系导正 |
| (一)公序良俗与强制性规定各有独立的适用领域 |
| (二)公序良俗和强制性规定不可重叠适用 |
| (三)强制性规定穷尽后方可适用公序良俗 |
| 第五章 合同效力认定中强制性规定适用的完善路径 |
| 第一节 合同效力认定中强制性规定适用的实体性完善路径 |
| 一、建立以规范目的为标准的强制性规定类型化模式 |
| (一)市场准入型强制性规定 |
| (二)内部管理型强制性规定 |
| (三)行政管理型强制性规定 |
| (四)外部秩序型强制性规定 |
| (五)伦理道德型强制性规定 |
| (六)政策意见型强制性规定 |
| 二、六种强制性规定类型对合同效力的影响 |
| 第二节 合同效力认定中强制性规定适用的方法论完善路径 |
| 一、强制性规定案件适用法律解释方法的必然性 |
| (一)法律解释是适用法律的必然要求 |
| (二)概括性条款的适用需要法律解释方法 |
| 二、强制性规定案件中适用法律解释方法的具体进路 |
| (一)首位解释方法:文义解释 |
| (二)承上启下解释方法:体系解释 |
| (三)最高层级法律解释方法:目的解释 |
| (四)比例原则指导下展开个案的利益衡量 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
| 致谢 |
（2）任意诉讼担当的容许性研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 引言 |
| 一、问题的界定 |
| 二、研究意义 |
| (一) 理论意义 |
| (二) 实践意义 |
| 三、研究方法 |
| (一) 比较研究法 |
| (二) 实证研究法 |
| 四、研究思路与逻辑 |
| 第一章 任意诉讼担当容许性问题的中国样态 |
| 一、被担当人身份与任意诉讼担当容许性 |
| 二、授权行为与任意诉讼担当容许性 |
| (一) 授权内容与任意诉讼担当容许性 |
| (二) 授权形式与任意诉讼担当容许性 |
| 三、担当人身份与任意诉讼担当容许性 |
| 四、任意诉讼担当容许性问题的具体化 |
| 第二章 关于任意诉讼担当容许性之争议及评介 |
| 一、第一阶段学说:两极分化的态度 |
| (一) 德国早期的完全否定说 |
| (二) 德国早期的完全肯定说 |
| (三) 评价:极端态度均不可取 |
| 二、第二阶段学说:单一的容许性标准 |
| (一) 德国和台湾现今通说:法律上利益说 |
| (二) 日本早期学说:正当业务说 |
| (三) 评价:单一标准无法评价全部形态 |
| 三、第三阶段学说:类型化分析 |
| (一) 日本晚近的类型化争议 |
| (二) 我国的类型化分析方案 |
| (三) 评价:外部视角的类型化分析存在局限 |
| 四、小结:应从内部视角展开类型化分析 |
| 第三章 基于任意诉讼担当构成要素的类型化方案 |
| 一、现有内部视角类型化分析之不足 |
| (一) 我国学说 |
| (二) 日本学说 |
| (三) 小结:内部视角之类型化分析应涵盖全部的构成要素 |
| 二、任意诉讼担当的构成要素分析 |
| (一) 构成要素的内容 |
| (二) 构成要素之间的关系 |
| 三、本文分类的标准、内涵和意义 |
| (一) 被担当人维度的分类 |
| (二) 授权行为维度的分类 |
| (三) 担当人维度的分类 |
| 第四章 任意诉讼担当容许性的类型化分析 |
| 一、基于被担当人身份的类型化分析 |
| (一) 单一型和普通共同型的授权规则 |
| (二) 必要共同型的授权规则 |
| (三) 小结 |
| 二、基于授权行为的类型化分析 |
| (一) 基于授权内容的类型化分析 |
| (二) 基于授权形式的类型化分析 |
| (三) 小结 |
| 三、基于担当人身份的类型化分析 |
| (一) 共同诉讼人作为担当人:诉讼担当与诉讼代表的关系 |
| (二) 第三人作为担当人:授权内容与担当人资格 |
| (三) 小结 |
| 结论:法官判断任意诉讼担当容许性的步骤和标准 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间发表的学术论文目录 |
| 后记 |
（3）法源理论视角下的指导性案例研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| ABSTRACT |
| 导论 |
| 一、问题意识 |
| 二、相关研究的现状与不足 |
| 三、创新之处与可能的贡献 |
| 四、研究的主要方法与进路 |
| 五、对常用表述的统一说明 |
| 第一章 法源的内涵及其对于案例指导实践的意义 |
| 第一节 司法视角下的法源内涵 |
| 一、法源是裁判理由或依据的来源 |
| 二、法源是将多元规范拟制为法律的产物 |
| 三、法源与法律方法的运用存在密切关系 |
| 第二节 指导性案例面临的实践难题 |
| 一、认识性难题:为何适用指导性案例 |
| 二、技术性难题:如何适用指导性案例 |
| 三、制度性难题:指导性案例向何处去 |
| 四、三大难题的互相作用与叠加效应 |
| 第三节 法源理论对于指导性案例实践的意义 |
| 一、法源理论有助于阐明“为何适用指导性案例” |
| 二、法源理论为“如何适用指导性案例”提供方法论 |
| 三、法源理论为“指导性案例向何处去”探明方向与路径 |
| 第二章 指导性案例的法源效力 |
| 第一节 关于法源效力的基本理论 |
| 一、法源的效力主要来自权威 |
| 二、法源效力的性质取决于权威的类型 |
| 三、法源的效力不等于法源的“实效” |
| 第二节 “二分法”下指导性案例的效力悖论 |
| 一、正式法源与非正式法源 |
| 二、“二分法”无法明确指导性案例的效力 |
| 第三节 “三分法”下指导性案例具有“应当参照”效力 |
| 一、“必然法源”“应然法源”“或然法源” |
| 二、“三分法”下的当代中国法源类型 |
| 三、如何理解指导性案例“应当参照”的效力 |
| 第四节 明确指导性案例法源效力的意义 |
| 一、确定指导性案例在法源体系中的位置 |
| 二、阐明与指导性案例适用相关的司法义务 |
| 第三章 指导性案例的法源功能 |
| 第—节 指导性案例的法律发现功能 |
| 一、从制定法中发现裁判规则 |
| 二、从司法解释中发现裁判规则 |
| 三、从公共政策中发现裁判规则 |
| 四、从民事习惯中发现裁判规则 |
| 五、从其他法源中发现裁判规则 |
| 第二节 指导性案例的法律解释功能 |
| 一、文义解释 |
| 二、体系解释 |
| 三、目的解释 |
| 四、历史解释 |
| 五、比较解释 |
| 第三节 指导性案例的漏洞填补功能 |
| 一、类推适用 |
| 二、反向推理 |
| 三、目的性扩张与目的性限缩 |
| 四、法理或法律原则的具体化 |
| 第四节 指导性案例的法律论证功能 |
| 一、基于不同层次案件事实的论证 |
| 二、基于形式与非形式逻辑的论证 |
| 三、基于后果权衡的论证 |
| 小结:法源理论对“为何适用指导性案例”的回答 |
| 第四章 指导性案例作为法源的适用条件 |
| 第一节 指导性案例适用的条件:案件相似 |
| 一、“基本案情”的相似性 |
| 二、“法律适用”的相似性 |
| 第二节 判断案件相似性的对比对象:要件事实 |
| 一、要件事实的内涵及其理论优势 |
| 二、要件事实的归纳方法 |
| 第三节 案件相似性的初步判断:类比论证 |
| 一、类比论证的基本原理 |
| 二、案件相似性判断的类比论证 |
| 第四节 案件相似性的补正判断:可废止性检验与权衡 |
| 一、对论证前提的补正:可废止性检验 |
| 二、对论证结论的补正:后果考量与权衡 |
| 第五章 指导性案例作为法源的适用方式 |
| 第一节 指导性案例的一般适用方式 |
| 一、指导性案例裁判规则的识别与引述 |
| 二、指导性案例与其他裁判理由的融贯适用 |
| 第二节 指导性案例的特殊适用方式 |
| 一、典型体现:指导性案例的跨类型适用 |
| 二、跨类型适用的正当性与必要性 |
| 三、跨类型适用的限度与路径 |
| 第三节 否定指导性案例适用的方式 |
| 一、否定适用的基本内涵 |
| 二、否定适用的情形及方式 |
| 第四节 不同法律部门指导性案例的适用特点 |
| 一、民事指导性案例的适用特点 |
| 二、刑事指导性案例的适用特点 |
| 三、行政指导性案例的适用特点 |
| 小结:法源理论对“如何适用指导性案例”的回答 |
| 第六章 法源视角下案例指导制度的改革方案 |
| 第一节 推动判例制度发展演化的两大因素 |
| 一、权威:权力运用与制度构建 |
| 二、共识:市场调节与自发秩序 |
| 三、两种因素的相互关系及结合方式 |
| 第二节 短期方案:强化指导性案例的法源权威 |
| 一、赋予指导性案例明确的司法审级地位 |
| 二、改革裁判文书说理模式为案例适用创造便利 |
| 三、健全类案检索与法律适用分歧解决机制 |
| 第三节 中期方案:培育指导性案例的法源共识 |
| 一、增强指导性案例的裁判供给能力 |
| 二、提升指导性案例的“裁判友好度” |
| 三、运用激励机制与智慧司法提高案例运用效率 |
| 四、建立多方主体参与的案例评估与淘汰机制 |
| 第四节 长期方案:向实质性的中国特色判例制度转型 |
| 一、明确判例在司法意义上的法源地位 |
| 二、协调权威与共识在判例体系构建中的关系 |
| 三、加强判例汇编及其与法律评注的配合 |
| 四、继续发展成熟的判例适用理论与技术 |
| 小结: 法源理论对“指导性案例向何处去”的回答 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读博士学位期间发表论文 |
| 学位论文评阅及答辩情况表 |
（4）日本国际私法研究—从《法例》到《通则法》 ——从《法例》到《通则法》（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导言 |
| 一、研究目的和意义 |
| 二、文献综述 |
| 三、研究方法 |
| 四、论文的创新和不足 |
| 第一章 日本国际私法的历史沿革 |
| 第一节 日本国际私法的学术研究 |
| 一、国际私法研究的兴起 |
| 二、国际私法研究的发展 |
| 第二节 日本国际私法的立法演进 |
| 一、《法例》施行前 |
| 二、《法例》正式施行 |
| 三、由《法例》到《通则法》走向成熟的立法 |
| 本章小结 |
| 第二章 自然人民事能力的管辖权和法律适用问题 |
| 第一节 自然人民事权利能力和行为能力的法律适用 |
| 一、自然人民事权利能力的法律适用 |
| 二、自然人民事行为能力的法律适用 |
| 第二节 禁治产宣告的管辖权和法律适用 |
| 一、禁治产宣告的管辖权 |
| 二、禁治产宣告的法律适用 |
| 第三节 宣告失踪的管辖权和法律适用 |
| 一、宣告失踪的管辖权 |
| 二、宣告失踪的法律适用 |
| 第四节 监护制度法律适用争议 |
| 一、《法例》中监护制度的第一次修订 |
| 二、《通则法》中监护制度的第二次修订 |
| 三、世界各国监护制度法律适用之比较 |
| 本章小结 |
| 第三章 法律行为领域的法律适用问题 |
| 第一节 法律行为成立及效力的法律适用 |
| 一、日本国际私法中“法律行为”的内涵和外延 |
| 二、当事人合意选择“法律行为”的准据法 |
| 三、当事人没有选择“法律行为”的准据法 |
| 四、准据法的事后变更 |
| 第二节 法律行为形式的法律适用 |
| 一、法律行为成立的准据法 |
| 二、不同法域当事人间的法律行为的行为地 |
| 三、物权行为形式的法律适用 |
| 第三节 消费者合同和劳务合同的法律适用 |
| 一、消费者合同的法律适用 |
| 二、劳动合同的法律适用 |
| 本章小结 |
| 第四章 法定之债的法律适用问题 |
| 第一节 法定之债立法的现代化体现 |
| 一、《法例》中法定之债的法律适用问题 |
| 二、《通则法》关于法定之债法律适用的改革 |
| 第二节 无因管理及不当得利的法律适用 |
| 一、原则性规则 |
| 二、例外条款 |
| 三、承认当事人意思自治 |
| 第三节 侵权行为的法律适用 |
| 一、侵权行为地法规定的精细化 |
| 二、侵权行为的类型化 |
| 三、引进灵活的例外条款和当事人意思自治 |
| 四、双重可诉原则的保留(关于公共秩序保留问题) |
| 本章小结 |
| 第五章 婚姻家庭与继承关系的法律适用问题 |
| 第一节 婚姻关系的法律适用 |
| 一、婚姻成立的法律适用 |
| 二、婚姻效力与夫妻财产制的法律适用 |
| 三、离婚的法律适用 |
| 第二节 涉外亲子关系与一般亲属关系的法律适用 |
| 一、涉外亲子关系的法律适用 |
| 二、其他亲属关系和亲属关系法律行为方式的法律适用 |
| 第三节 涉外继承的法律适用问题 |
| 一、涉外法定继承的法律适用 |
| 二、涉外遗嘱继承的法律适用 |
| 本章小结 |
| 第六章 日本国际私法立法对我国的启示 |
| 第一节 日本国际私法立法的国际化 |
| 一、特殊主义和普遍主义对日本国际私法的影响 |
| 二、冲突正义与实质正义之争对日本国际私法的影响 |
| 第二节 日本国际私法立法的本土化 |
| 一、理论先导,实践检验 |
| 二、立足国情、继承传统 |
| 第三节 《通则法》对我国的启示 |
| 一、注重本国国情——国际接轨与中国特色 |
| 二、追求正义结果——兼顾形式正义和实质正义 |
| 三、注重灵活有度——限制司法实践中的自由裁量 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（5）财产权利不当行使的刑法评价（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究价值及意义 |
| 三、国内外研究现状 |
| 四、主要研究方法 |
| 五、研究思路及结构 |
| 六、论文主要创新及不足 |
| 第一章 财产权利不当行使的刑法评价之概述 |
| 第一节 财产权利不当行使的内涵 |
| 一、财产权利不当行使的概念 |
| 二、财产权利不当行使的特征 |
| 第二节 财产权利不当行使的类型 |
| 一、以权利内容为标准的分类 |
| 二、以权利性质为标准的分类 |
| 第三节 财产权利不当行使涉及的财产犯罪范围 |
| 一、取得类财产犯罪 |
| 二、财产犯罪的行为对象 |
| 第二章 财产权利不当行使的刑法评价之争 |
| 第一节 构成要件符合性阻却说与违法性阻却说的对立 |
| 一、两类评价观点的内容 |
| 二、两类评价观点的分歧 |
| 第二节 财产权利不当行使的刑法评价争点 |
| 一、争点一:财产犯罪的保护法益 |
| 二、争点二:刑事违法性的判断方法 |
| 三、争点之实质:刑民实体关系观 |
| 第三章 财产权利不当行使的刑法评价立场 |
| 第一节 刑法相对从属性说之提倡 |
| 一、刑法相对从属性说的合理性根据 |
| 二、刑法相对从属性说的具体内容 |
| 第二节 刑法相对从属性说下财产法益的解释 |
| 一、财产法益解释的体系性 |
| 二、财产犯罪保护法益的具体解释 |
| 第三节 刑法相对从属性说下刑事违法性的判断 |
| 一、刑事违法性判断的相对性 |
| 二、刑事违法性判断的方法 |
| 第四章 财产权利不当行使的刑法评价路径 |
| 第一节 取财行为路径 |
| 一、取财行为的判断 |
| 二、取财行为与财产权利不当行使的刑法评价 |
| 第二节 财产损害路径 |
| 一、财产损害的必要性与体系地位 |
| 二、财产损害的判断 |
| 三、财产损害与财产权利不当行使的刑法评价 |
| 第三节 非法占有目的路径 |
| 一、非法占有目的的必要性与内容 |
| 二、非法占有目的的判断 |
| 三、非法占有目的与财产权利不当行使的刑法评价 |
| 第四节 超法规阻却事由路径 |
| 一、自救行为阻却违法的正当根据与成立条件 |
| 二、超法规阻却事由与财产权利不当行使的刑法评价 |
| 第五章 财产权利不当行使的刑法评价之实践展开 |
| 第一节 财产权利不当行使的刑法评价误区与规则 |
| 一、财产权利不当行使的刑法评价误区与纠正 |
| 二、财产权利不当行使的刑法评价基本规则 |
| 第二节 不当行使支配权的刑法评价:以非法取回所有物为例 |
| 一、非法取回所有物行为的类型 |
| 二、非法取回所有物行为的刑法评价争议与分析 |
| 三、非法取回所有物行为的刑法评价 |
| 第三节 不当行使请求权的刑法评价:以自力实现债权为例 |
| 一、自力实现债权行为的类型 |
| 二、自力实现债权行为的刑法评价争议与分析 |
| 三、自力实现债权行为的刑法评价 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（6）刑行交叉问题之乱象考察与处理进路（论文提纲范文）
| 摘要 |
| summary |
| 导言 |
| 一、问题的缘起与提出 |
| 二、相关研究综述 |
| 三、研究的价值及意义 |
| 四、研究的主要方法 |
| 五、论文主要创新及不足 |
| 第一章 历史与演进:刑法与行政法交叉之考察 |
| 第一节 刑法与行政法交叉的历史证成 |
| 一、刑法与行政法交叉的历史考察 |
| 二、刑法与行政法交叉的当代趋势 |
| 第二节 刑法与行政法交叉的价值证成 |
| 一、刑法与行政法价值的差异 |
| 二、刑法与行政法在发展中价值归结的统一 |
| 第二章 交叉与关联:刑法与行政法交叉问题之概述 |
| 第一节 刑法与行政法交叉的概念及构成要素 |
| 一、刑法与行政法交叉的概念 |
| 二、刑法与行政法交叉案件的构成要素 |
| 第二节 刑法与行政法交叉问题产生之原因 |
| 一、刑法与行政法交叉问题产生之理论因素 |
| 二、刑法与行政法交叉问题产生之规范因素 |
| 三、刑法与行政法交叉问题产生之现实基础 |
| 第三节 刑法与行政法交叉问题之类型化划分 |
| 一、刑法与行政法的静态交叉 |
| 二、刑法与行政法的动态交叉 |
| 第三章 检讨与确立:刑事违法与行政违法界分之进路 |
| 第一节 刑事违法性与行政违法性概述 |
| 一、刑事违法性概述 |
| 二、行政违法性概述 |
| 第二节 违法性判断立场之争鸣 |
| 一、传统学说:刑法从属性立场与刑法独立性立场之意涵与检讨 |
| 二、新近学说:相对从属性立场与相对独立性立场之诠释与差异 |
| 三、立场提倡:刑法相对从属立场之确立 |
| 四、判断规则:依据规范保护目的之异同的判断方法 |
| 第三节 规范保护目的之构建 |
| 一、规范保护目的之学理诠释 |
| 二、规范保护目的概念之本体解构 |
| 三、规范保护目理论与相关概念之关联 |
| 四、刑法规范保护目的解释观的应然取向 |
| 第四章 责任与衔接:刑法与行政法交叉的责任与处罚衔接问题 |
| 第一节 刑事责任与行政责任的分野 |
| 一、刑事责任与行政责任之概念 |
| 二、刑事责任与行政责任之联系 |
| 三、刑事责任与行政责任之区别 |
| 第二节 刑事处罚与行政处罚衔接之缘由 |
| 一、刑事处罚与行政处罚在调整对象上之重合性 |
| 二、刑事处罚与行政处罚在作用上之差异性 |
| 第三节 刑事处罚与行政处罚衔接的实践乱象 |
| 一、罪不当罚 |
| 二、罚不当罪 |
| 第四节 刑事处罚与行政处罚衔接理论的反思 |
| 一、刑事优先原则的理解 |
| 二、一事不再罚原则的反思 |
| 第五章 竞合与适用:刑事处罚与行政处罚竞合的处理原则 |
| 第一节 刑事处罚与行政处罚竞合处理原则 |
| 一、处理原则之理论聚讼 |
| 二、合并适用原则 |
| 第二节 刑事处罚与行政处罚竞合处理原则的具体运用 |
| 一、先刑后罚之适用 |
| 二、先罚后刑之适用 |
| 第六章 特殊与例外:刑法与行政法交叉的疑难问题探讨 |
| 第一节 违法行政行为对犯罪构成的影响 |
| 一、行政行为效力之于法院的约束力 |
| 二、国内外制度之借鉴 |
| 三、规则之构建 |
| 第二节 行政规范变更对刑法效力的影响 |
| 一、行政规范变更与刑法规范变更的关系 |
| 二、行政规范之行为变更对刑法溯及力的影响 |
| 第三节 行政规范冲突对犯罪的影响 |
| 一、规范冲突应考虑的因素 |
| 二、规范冲突的处理 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记致谢:感恩之心永怀 |
（7）刑法解释的立场、范式与方法（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究价值及意义 |
| 三、文献综述 |
| 四、主要研究方法 |
| 五、论文结构 |
| 六、论文主要创新及不足 |
| 第一章 刑法形式与实质解释立场的学派分野 |
| 第一节 刑法形式与实质解释立场的对峙概述 |
| 一、刑法形式与实质解释立场的发展脉络 |
| 二、刑法形式与实质解释立场的对峙意义 |
| 第二节 刑法形式与实质解释立场的分歧焦点 |
| 一、实质判断位阶之先后 |
| 二、刑法规范性质之理解 |
| 三、解释方法偏好之选择 |
| 四、刑法机能关系之处理 |
| 第三节 刑法形式与实质解释立场的实证考察 |
| 一、对“冒充”的理解 |
| 二、对“毁坏”的阐释 |
| 第二章 刑法形式与实质解释立场的正本清源 |
| 第一节 刑法形式(实质)解释与相关概念关系辨正 |
| 一、形式(实质)解释与形式(实质)构成要件 |
| 二、形式(实质)解释与形式(实质)判断 |
| 三、形式(实质)解释与形式(实质)刑法 |
| 第二节 刑法形式与实质解释立场间的曲解与误读 |
| 一、对形式解释立场的误解 |
| 二、对实质解释立场的扭曲 |
| 第三节 刑法形式与实质解释立场的内涵廓清 |
| 一、形式解释立场的定义阐释 |
| 二、实质解释立场的内涵界说 |
| 第三章 刑法形式与实质解释立场的哲学源流 |
| 第一节 刑法形式与实质解释立场的法哲学渊源 |
| 一、形式与实质解释立场的法哲学对立 |
| 二、形式解释立场与实证主义法学 |
| 三、实质解释立场与诠释法学 |
| 第二节 刑法形式与实质解释立场的语言哲学滥觞 |
| 一、形式与实质解释立场的语言哲学争持 |
| 二、形式解释论与语言分析哲学 |
| 三、实质解释论与语言诠释学 |
| 第四章 刑法形式与实质解释立场的有机整合 |
| 第一节 刑法整合解释立场的提出 |
| 一、形式与实质解释立场的省察与反思 |
| 二、整合解释立场的意义及内涵 |
| 第二节 刑法整合解释立场的解释向度 |
| 一、主观解释与客观解释的抵牾 |
| 二、主观解释与客观解释的立基 |
| 三、主观解释与客观解释的缺陷 |
| 四、主观解释与客观解释的整合 |
| 第三节 与刑法整合解释立场相关的两个问题 |
| 一、整合解释立场下解释结论的正解判别 |
| 二、整合解释立场下解释方法的存在价值 |
| 第五章 刑法整合解释立场的思维范式 |
| 第一节 刑法整合解释立场的思维工具 |
| 一、刑法推论 |
| 二、刑法解释 |
| 三、刑法诠释 |
| 四、刑法论证 |
| 第二节 刑法整合解释立场的类推思维范式 |
| 一、刑法解释与类推的区分困难 |
| 二、刑法解释是一个类推的过程 |
| 三、刑法类推的特征及优缺分析 |
| 四、刑法类推的具体步骤 |
| 第三节 刑法整合解释立场类推界限的确定 |
| 一、各国刑法解释界限学说考析 |
| 二、解释性类推与续造性类推的区分 |
| 第四节 刑法整合解释立场类推基点的确定 |
| 一、语义学上的两种语义空间模型 |
| 二、语义核心范围的获取方法 |
| 第五节 刑法整合解释立场案件相似性、等值性的确定 |
| 第六章 刑法整合解释立场的方法运用 |
| 第一节 刑法解释方法的分类研究 |
| 一、我国的刑法解释方法 |
| 二、大陆法系国家的刑法解释方法 |
| 三、英美法系国家的刑法解释方法 |
| 四、刑法解释方法的分类 |
| 第二节 刑法解释方法的个别考察 |
| 一、文义解释 |
| 二、体系解释 |
| 三、目的解释 |
| 四、合宪性解释 |
| 第三节 刑法解释方法的位阶关系 |
| 一、刑法解释方法位阶的有无之争 |
| 二、刑法解释方法的运用顺序 |
| 三、刑法解释方法的效力等级 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（8）民事调解自治论（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 第1章 导言 |
| 1.1 选题的缘起 |
| 1.2 选题的意义 |
| 1.3 研究现状 |
| 1.4 研究方法 |
| 1.5 研究思路与可能的创新点 |
| 第2章 民事调解、民事调解自治及其精细化 |
| 2.1 民事纠纷与民事纠纷解决机制 |
| 2.1.1 民事纠纷及其特征 |
| 2.1.2 民事纠纷解决机制 |
| 2.2 民事调解 |
| 2.2.1 民事调解的概念 |
| 2.2.2 民事调解的分类与种类 |
| 2.2.3 民事调解的特征 |
| 2.3 民事调解自治及其精细化 |
| 2.3.1 民事调解自治的概述 |
| 2.3.2 民事调解自治的特征 |
| 2.3.3 民事调解自治的精细化及其方法 |
| 第3章 自治理念下民事调解基本原则的建构与完善 |
| 3.1 民事调解基本原则概述 |
| 3.1.1 民事调解自治与民事调解基本原则 |
| 3.1.2 现行立法上的民事调解基本原则及其解读 |
| 3.1.3 小结 |
| 3.2 自治理念下民事调解基本原则的争论与思考 |
| 3.2.1 有关调解自愿原则的思考 |
| 3.2.2 有关查明事实、分清是非原则的思考 |
| 3.2.3 有关合法原则的思考 |
| 3.3 自治理念下民事调解基本原则的完善 |
| 3.3.1 诚实信用原则 |
| 3.3.2 保密原则 |
| 3.3.3 灵活性原则 |
| 第4章 自治理念下的民事调解启动机制 |
| 4.1 民事调解启动机制概述 |
| 4.1.1 民事调解启动机制的概念与类型 |
| 4.1.2 调解自治与民事调解启动机制 |
| 4.2 民事调解主动调解机制论 |
| 4.2.1 民事调解启动程序的规范体系 |
| 4.2.2 民事调解主动调解机制的法理基础 |
| 4.2.3 民事调解主动调解机制的逻辑前提 |
| 4.2.4 民事调解主动调解机制的制度保障 |
| 第5章 自治理念下的民事调解前置程序 |
| 5.1 民事调解前置程序概述 |
| 5.1.1 民事调解前置程序的概念与类型 |
| 5.1.2 调解自治与民事调解前置程序 |
| 5.2 法定调解前置 |
| 5.2.1 法定调解前置概述 |
| 5.2.2 域外法定调解前置程序的立法与实践 |
| 5.2.3 为什么要调解前置——法定调解前置程序的法理依据 |
| 5.2.4 为什么可以调解前置——法定调解前置的正当性 |
| 5.2.5 我国法定调解前置程序的建构和完善 |
| 5.3 裁定调解前置 |
| 5.3.1 裁定调解前置程序概述 |
| 5.3.2 裁定调解前置的立法例 |
| 5.3.3 我国是否有必要建构裁定调解前置 |
| 5.4 意定调解前置 |
| 5.4.1 意定调解前置程序概述 |
| 5.4.2 意定调解前置程序的法理基础 |
| 5.4.3 意定调解前置程序建构中的几个重要问题 |
| 第6章 自治理念下民事调解协议的效力保障机制 |
| 6.1 民事调解协议效力保障机制概述 |
| 6.1.1 民事调解协议效力保障机制的概念与意义 |
| 6.1.2 调解自治与民事调解协议效力保障机制 |
| 6.2 诉讼调解协议效力保障机制 |
| 6.2.1 “反悔权”的意义与异化 |
| 6.2.2 现有矫正路径及其不足 |
| 6.2.3 自治理念下“反悔权”的完善路径 |
| 6.3 诉讼外调解协议效力保障机制 |
| 6.3.1 人民调解协议效力的规范梳理 |
| 6.3.2 人民调解协议效力的学理争论与本文观点 |
| 6.3.3 自治理念下人民调解协议司法确认程序的完善路径 |
| 第7章 结语 |
| 参考文献 |
| 后记 |
| 攻读博士学位期间所获得的科研成果 |
（9）商业保险合同解释方法研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 论文简称说明 |
| 导论 |
| 一、研究背景与研究意义 |
| 二、问题意识与研究进路 |
| 三、文献综述 |
| 四、创新与不足之处 |
| 第一章 商业保险合同解释方法概述 |
| 第一节 合同解释方法的基本理论 |
| 一、合同解释的必要性 |
| 二、合同解释的内涵 |
| 三、合同解释的价值 |
| 四、合同解释方法与解释原则、解释规则的关系 |
| 第二节 商业保险合同的特殊性 |
| 一、商业保险合同解释与合同解释的内在关联 |
| 二、商业保险合同主体的特殊性 |
| 三、商业保险合同客体的特殊性 |
| 第三节 不同法系国家的商业保险合同解释方法 |
| 一、大陆法系国家的商业保险合同解释方法 |
| 二、英美法系国家的商业保险合同解释方法 |
| 三、借鉴与启示 |
| 第四节 我国商业保险合同的解释方法 |
| 一、合同解释方法的案例引出 |
| 二、理论中的合同解释方法 |
| 三、法定模式下的商业保险合同解释方法体系——从《合同法》第125条展开 |
| 第二章 商业保险合同的文义解释方法—基于条款专业性 |
| 第一节 商业保险合同的文义解释 |
| 一、条款专业性视角下文义解释的合理性与必要性 |
| 二、文义解释方法的适用标准 |
| 三、文义解释方法的优先性 |
| 第二节 商业保险合同文义解释方法的运用问题 |
| 一、文义解释方法的优先性存在争议 |
| 二、文义解释方法的适用条件不明确 |
| 三、专业术语的含义与社会通常理解存在出入 |
| 四、法官运用文义解释方法不够灵活 |
| 第三节 商业保险合同文义解释方法的规范运用 |
| 一、肯定文义解释方法的优先性 |
| 二、厘定文义解释方法的适用标准 |
| 三、规范专业性术语的文义解释 |
| 四、增强法官运用文义解释方法的主观能动性 |
| 五、相关案例的解释操作 |
| 第三章 商业保险合同的体系解释方法——基于合同多样性 |
| 第一节 商业保险合同的体系解释方法 |
| 一、合同多样性视角下体系解释中的“体系”范围 |
| 二、体系解释方法的功能 |
| 三、体系解释方法的具体适用 |
| 第二节 商业保险合同体系解释方法的运用争议 |
| 一、体系解释方法的主要规则存在争议 |
| 二、体系解释方法的适用步骤不明确 |
| 三、法官的法律解释受到诸多限制 |
| 第三节 商业保险合同体系解释方法的规范运用 |
| 一、明确体系解释方法的主要内容 |
| 二、明确体系解释方法的适用步骤 |
| 三、明确赋予并规范法官的解释权限 |
| 四、相关案例的解释操作 |
| 第四章 商业保险合同的目的解释方法——基于产品公益性 |
| 第一节 商业保险合同的目的解释方法 |
| 一、目的解释方法的案件操作分析 |
| 二、产品公益性视角下商业保险合同之目的 |
| 三、目的解释方法的功能与理论演变 |
| 四、有利解释规则 |
| 第二节 商业保险合同目的解释方法的运用难题 |
| 一、“目的”的客观性难以保证 |
| 二、目的解释方法的滥用 |
| 三、目的解释方法的适用步骤不明确 |
| 四、有利解释规则的主要运用问题 |
| 第三节 商业保险合同目的解释方法的规范运用 |
| 一、商业保险合同目的的确定 |
| 二、明确目的解释方法的适用原则与适用标准 |
| 三、厘清目的解释方法的适用方式 |
| 四、有利解释规则的规范运用 |
| 第五章 商业保险合同的习惯解释方法——基于合理期待性 |
| 第一节 商业保险合同的习惯解释方法 |
| 一、习惯解释方法的案例操作分析 |
| 二、合理期待视角下的商业保险合同“习惯” |
| 三、习惯解释方法的运用前提 |
| 四、运用习惯解释方法的必要性 |
| 第二节 商业保险合同习惯解释方法的运用问题 |
| 一、立法对习惯的轻视 |
| 二、习惯的界定标准不明确 |
| 三、不同习惯之间的适用顺序模糊 |
| 第三节 商业保险合同习惯解释方法的规范运用 |
| 一、在立法上和司法上加强对习惯的重视 |
| 二、规范习惯的认定与分类 |
| 三、规范习惯解释方法的适用 |
| 第六章 商业保险合同的诚信解释方法——基于信息不对称性 |
| 第一节 商业保险合同的诚信解释方法 |
| 一、信息不对称视角下的最大诚信原则与诚信解释方法 |
| 二、投保人如实告知规则 |
| 三、保险人明确说明规则 |
| 四、弃权与禁止反言规则 |
| 第二节 商业保险合同诚信解释方法的运用问题 |
| 一、如实告知规则存在的问题 |
| 二、明确说明规则存在的问题 |
| 三、弃权与禁止反言规则存在的争议问题 |
| 第三节 商业保险合同诚信解释方法的规范运用 |
| 一、投保人如实告知规则的规范运用 |
| 二、保险人明确说明规则的价值衡量 |
| 三、弃权与禁止反言规则的规范运用 |
| 四、相关案例的解释操作 |
| 第七章 商业保险合同解释方法的综合运用与解释结果的衡量 |
| 第一节 商业保险合同解释方法的综合运用 |
| 一、解释方法综合运用的引出 |
| 二、解释语境下条款的重新分类——格式条款、议定条款和示范条款 |
| 三、不同类别合同条款解释方法的综合运用 |
| 第二节 示范条款与格式条款复数解释结果的选择 |
| 一、示范条款复数解释结果的选择 |
| 二、格式条款复数解释结果的选择——不利解释 |
| 第三节 议定条款复数解释结果的选择——利益衡量 |
| 一、利益衡量的一般理论 |
| 二、利益衡量在议定条款解释结果选择中的运用 |
| 第四节 解释方法运用的诉讼程序与解释结论的论证说理 |
| 一、解释方法运用的诉讼程序 |
| 二、解释结论的论证说理 |
| 结语 |
| 附录 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间发表的科研成果 |
| 学位论文评阅及答辩情况表 |
（10）我国刑事审判中利益衡量的应用（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、研究背景 |
| 二、研究的目的及意义 |
| 三、国内外研究状况 |
| 四、本文的主要内容 |
| 第一章 我国刑事审判中利益衡量的引入 |
| 第一节 我国刑事审判中法律适用的困境 |
| 一、刑法条文自身的缺陷 |
| 二、刑法领域利益冲突的广泛存在 |
| 三、定罪量刑中传统法律方法的局限性 |
| 第二节 刑事审判中利益衡量方法的优势 |
| 一、弥补刑法规范的条文缺陷 |
| 二、解决刑法领域的利益冲突 |
| 三、完善刑法适用的法律方法体系 |
| 第三节 我国刑事审判中利益衡量应用的限度 |
| 一、刑事审判中利益衡量应用的法律空间 |
| 二、刑事审判中利益衡量应用的具体条件 |
| 三、刑事审判中利益衡量应用的案件类型 |
| 第二章 我国刑事审判中利益衡量应用的基本原则 |
| 第一节 合法性原则 |
| 一、罪刑法定是利益衡量的前提和规制 |
| 二、利益衡量的结果需要有相应的刑法条文作为依据 |
| 第二节 合理性原则 |
| 一、坚持形式正义与实质正义相统一 |
| 二、具有正当的社会激励作用 |
| 第三节 利益最优原则 |
| 一、明确具体案件中的首要利益 |
| 二、在利益平衡中实现整体利益最大化 |
| 第三章 我国刑事审判中利益衡量的标准 |
| 第一节 利益衡量标准的理论依据 |
| 一、赫克利益法学中的衡量标准 |
| 二、庞德社会学法学中的衡量标准 |
| 三、日本利益衡量论中的衡量标准 |
| 第二节 影响利益衡量标准确立的相关因素 |
| 一、法律规范因素 |
| 二、政治制度环境和刑事政策因素 |
| 三、社会主流价值观因素 |
| 四、社会效果因素 |
| 五、法官的个人因素 |
| 第三节 刑事审判中利益衡量标准的构建 |
| 一、以利益位阶为辨别性标准 |
| 二、以社会通识为基准性标准 |
| 三、以法律规范为检验性标准 |
| 第四章 我国刑事审判中利益衡量的实现 |
| 第一节 利益衡量方法应用的基本步骤 |
| 一、基于案情分析进行利益识别 |
| 二、应用利益衡量进行实质判断 |
| 三、实质判断的检验与校正 |
| 第二节 定罪中利益衡量的应用 |
| 一、构成要件符合性判断中的利益衡量 |
| 二、违法性判断中的利益衡量 |
| 三、责任要素判断中的利益衡量 |
| 第三节 量刑中利益衡量的应用 |
| 一、酌定量刑情节中利益衡量的应用 |
| 二、法定量刑情节中利益衡量的应用 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
四、如此判决是否妥当?（论文参考文献）
- [1]合同效力认定中强制性规定的司法适用研究[D]. 牛安琪. 吉林大学, 2021(01)
- [2]任意诉讼担当的容许性研究[D]. 陈国欣. 中国政法大学, 2021(09)
- [3]法源理论视角下的指导性案例研究[D]. 孙跃. 山东大学, 2020(05)
- [4]日本国际私法研究—从《法例》到《通则法》 ——从《法例》到《通则法》[D]. 张广杰. 华东政法大学, 2020(02)
- [5]财产权利不当行使的刑法评价[D]. 吕小红. 华东政法大学, 2020(02)
- [6]刑行交叉问题之乱象考察与处理进路[D]. 张金钢. 华东政法大学, 2020(03)
- [7]刑法解释的立场、范式与方法[D]. 郭大磊. 华东政法大学, 2020(02)
- [8]民事调解自治论[D]. 奉鑫庭. 湘潭大学, 2020(10)
- [9]商业保险合同解释方法研究[D]. 史博学. 山东大学, 2020(09)
- [10]我国刑事审判中利益衡量的应用[D]. 陈立. 中南财经政法大学, 2020(07)