与国际金融衍生品交易相关的法律问题

一、国际金融衍生交易的相关法律问题（论文文献综述）

程姝璠^[1]（2021）在《场外衍生品交易的合同问题研究》文中提出近年来,衍生品市场发展迅速,市场参与者逐渐增多,金融产品的种类也呈现多样化的趋势。但是在场外市场的发展中,不同于场内市场交易的规范性质,该市场本身具备极强的自由性,因此交易双方很有可能暴露在巨大的市场风险和信用风险之下。再者,由于场外市场缺乏相应的法律规制,如何认定场外衍生品交易的性质容易出现争议。在交易过程中,由于场外衍生品交易的特殊性,也可能会出现交易员在未经授权的情况下交易或者是交易商未履行相关的义务等情形。这些问题很有可能对衍生品合约的效力带来影响,或者致使合约无法正常履行。由于场外市场交易实际上也是交易双方自由协商,通过签订场外衍生品合约来建立平等的法律关系,所以场外衍生品合约实质上属于一种无名合同,有必要从私法的视角将其放置于合同的框架下进行分析,对场外衍生品合约的相关合同问题进行探究,从而厘清场外衍生品交易的实质。本文一共有五部分内容。包括绪论、第一章、第二章、第三章、第四章。绪论部分主要介绍了本文写作的背景知识和意义,对国内外有关场外衍生品的文献进行了整理分析,大致介绍了本文所采用的研究方法、文章结构等。第一章则介绍了关于场外衍生品的基础知识,大致阐释了场外衍生品的制度设计、场内衍生品和场外衍生品交易的区别。同时第一章也提出了场外衍生品合约的相关问题,主要分为三个层次:一是合约在定性过程可能出现的问题,以及合约在成立后由于交易者或者交易商的不适当行为导致效力瑕疵的相关问题探讨。最后是有关衍生品合约能否适用情势变更原则,以及情势变更原则对衍生品合约的效力产生影响的情形。第二章从衍生品交易的理念、程序和规则为出发点探究了造成这些问题的具体成因。第三章对以上问题进行了具体的理论分析,从衍生品交易的价值导向、场外衍生品合约与一般民商事合同的区别等视角对这些问题的内在进行了一一剖析,从而提出了相关的见解。最后一章就是立足于现有的这些争议,对场外衍生品市场的发展提出相关的建议,具体包括宏观制度设计与微观对交易双方权利义务的调整等。

张文^[2]（2020）在《上市公司股权质押式回购交易的法律规制》文中研究说明股权,作为股东向公司出资行为而享有的特殊权利,具有财产性权利和经营管理权利等多项权能复合的权利属性。正因股权具有财产的属性,因而可以成为股东为债权人提供担保的标的之一种。股权的交换价值,亦或者说股权的流通性,在上市公司领域表现的最为明显,不仅如此,专门为上市公司股权转让提供交易场所和辅助性服务的证券交易所,为上市公司股权的转让提供了公开的市场和实时的转让价格,增强了上市公司股权的流通性。也正因上市公司股权具有较强的流通性,资金融出方愿意接受股东持有的上市公司股权作为担保标的,为其提供相应的融资服务。上市公司股东利用其股权作为担保标的物进行融资行为,具有私法层面的合法性。但是,现阶段我国上市公司股东高比例质押其股权、多家上市公司股东涉及股权质押交易,在宏观经济下行的压力下,上市公司股东屡屡出现股权质押违约的发生,多家上市公司股东面临平仓风险,大面积、高比例的上市公司股票平仓成为我国证券交易市场的达摩克里斯之剑。2018年10月,深圳政府宣布成立专项小组,筹集150亿元“风险共济”资金,帮助存在股权质押、流动性压力的上市公司化解风险,随后北京、珠海、浙江、成都、厦门等多个省市宣布“救援”本地上市公司股权质押风险。但是,由政府发起的资金援助只能对上市公司股权质押平仓风险实现短期内的纾缓,以缓解因市场风险给上市公司股东带来的流动性压力,并不能从本质上化解积存的上市公司股权质押风险,亦无法有效的防范新增股权质押平仓风险。本文正是选取现阶段威胁我国证券交易市场秩序和安全的上市公司股权质押平仓风险为起点,通过历史的方法、域外比较的方法以及实证分析的方法,分析以上市公司股权作为担保标的物的担保交易活动之法理基础,由此探究上市公司股权担保交易的风险以及现有规则的不足,并针对不同的风险类型提出相应的制度完善建议,以期通过法律规制的方式,化解上市公司股权担保交易的风险。通过法治化的路径,实现对上市公司股权担保交易风险的长效管控机制。本文正是基于这样的思路,展开对上市公司股权担保交易风险化解法制规范的探讨,论文在结构上除去导论和结语共分为五个章节:第一章,聚焦于当前资本市场中广泛应用的上市公司股权质押式回购交易活动本身,通过背景的梳理、交易特殊性的分析,以及对交易活动的经济学视角下的分析,以期为交易活动法律规制提供基础。第一章共有三节,第一节梳理了上市公司股权质押式回购交易的背景,包括对这一交易活动历史沿革的梳理,以及历史发展过程中所对应的经济基础和法律规制的演进。文章认为,股权质押式回购交易在现阶段的发展有其历史的原因,以及经济基础和法律制度的支持。从历史的视角看,我国改革放开后,随着社会经济发展的进步,我国建立了资本市场。在简单商品经济时期,即已出现了以股权作为担保标的物的股权质押贷款活动。当时以商业银行作为唯一的资金融出方,并且以股权作为担保标的物的质押贷款行为,符合传统担保法律制度的交易目的;同时,仅以我国《担保法》中有限的法律条文,亦足以满足当时股权质押贷款活动法律规制的需求。随着我国经济制度改革的逐步推进,开始着手资本市场股权分置改革。与此同时,我国《公司法》、《证券法》先后颁布,为巩固资本市场的改革成果,进一步完善我国资本市场的构建发挥重要作用。在股权分置改革的背景下,我国上市公司股权的流通性增强,同时鼓励投资者积极参与资本市场交易,鼓励金融创新活动的开展,为我上市公司股权质押式回购交易提供必要的基础。我国资本市场在制度的支持下逐渐活跃,在制度上允许证券公司作为资金融出方,参与上市公司股权质押式回购交易;同时,资本市场的活跃也使上市公司及其股东对流动性资金需求的增加,寻找更为便利、高效的融资方式。在制度完善和经济发展的共同作用下,上市公司股权质押式回购交易在我国资本市场迎来了扩张式的发展时期。在缺少必要的监管要求和法律规制下,上市公司股权质押式回购交易数量激增,市场参与主体为了追求利益最大化而忽视了交易风险及担保物的质量,为当前股权质押式回购交易风险的发生埋下隐患。面对因资本市场波动而带来的上市公司股权质押式回购交易的平仓风险,监管者逐渐意识到该项交易对资本市场稳定带来的威胁,并采取相应的措施、发布相关监管规则,使上市公司股权质押式回购交易的风险得以化解,并为日后交易的有序开展提供必要的法律引导。在简单商品经济背景下,市场主体的交易活动较为简单且数量有限,因而传统的股权质押式贷款活动足以满足当时经济发展程度下市场主体的交易需求。但是,随着我国社会主体市场经济体制改革的深入,我国经济迎来了快速发展的时期。与这一经济发展相对应,市场主体的交易模式变得丰富且复杂化,在金融创新的大背景下,市场主体探索高效、便捷的融资途径,进而逐渐形成股权质押式回购的交易模式。在经济全球化的今天,随着全球经济进入金融化的时代,我国或为主动或为被动地参与到经济金融化的历史进程中。在经济金融化的趋势下,我国经济得到快速发展的同时亦埋下了金融风险。上市公司股权质押式回购交易就是在这样的背景下,进入到快速发展的阶段,并且过度追求利益最大化的市场主体,使上市公司股权质押式回购交易忽视了对安全的价值要求,为我国金融市场带来了安全的威胁。除了经济发展背景的因素,我国当前上市公司股权质押式回购交易广泛开展的背后还有我国制度因素的影响,也即是法律及监管部门对上市公司股东减持行为的约束。我国法律和监管机构,基于对上市公司、资本市场投资者等主体合法权益的保护,对上市公司股东的减持行为作出必要的限制性规范。但是上市公司股东为了追求利益的最大化,规避“减持规则”的约束,在缺少监管要求的股权质押式回购交易中,上市公司股东能够间接的实现减持的目的。因而,上市公司股权质押式回购交易成为上市公司股东新的“套利”方式。在分析股权质押式回购交易形成的经济背景和制度背景后,第一章第二节对上市公司股权质押式回购交易的特殊性进行法学视角下的分析。首先,上市公司股权质押式回购交易是传统质押法律行为的“异化”。这一结论所暗含的基本观点即是:上市公司股权质押式回购交易以传统担保法律制度中的质押法律行为为模板,但又不同于传统质押法律行为,发展出了新的交易模式以满足股东融资目的的实现。其次,从上市公司股权质押式回购交易所涉及到的主体范围来看,呈现出结构性特征。股权质押式回购交易除了涉及到资金融出方和融入方两方交易主体外,还涉及到利益相关主体,包括上市公司、上市公司其他股东,以及金融市场中的投资者;除此之外,还涉及到为股权质押式回购交易提供辅助服务的证券公司、交易所以及证券登记结算机构。最后,股权质押式回购交易已不仅是简单市场经济下的传统为债权之担保而形成的交易模式,而演变为更具专业性、更为复杂的具有金融属性的交易活动。本节除了对股权质押式回购交易本身的特殊性进行分析外,还通过与有限责任公司股权质押式回购交易的对比,突显以上市公司股权作为股权质押式回购交易的特殊性,以及其交易风险的危害性。第三节从经济学视角分析了上市公司股权质押式回购交易所具有的经济属性,为后续有针对性的法律规制的制度设计提供多维度的参考。在经济学视角下,股权质押式回购交易具有效率优势和公允性特征,能够为交易主体提供便捷且公平的融资方式和权益保护的基础,但股权质押式回购交易中同样存在着第二类委托代理的问题,易于发生上市公司大股东与中小股东之间的利益冲突,大股东利用其地位和权利上的优势,侵害中小股东的权益。论文第二章在第一章对上市公司股权质押式回购交易本身分析的基础上,对法律规制的必要性,以及对交易活动进行法律规制时,可能涉及到的价值冲突展开分析,以期为法律规制的具体规则设计提供价值指引。第二章共有三小节,第一节分析了上市公司股权质押式回购交易所具有的负外部性,包括交易活动对上市公司中小股东利益的影响、对上市公司利益的影响,以及对金融市场运行秩序和效率的影响。上市公司股权质押式回购交易对中小股东利益的影响主要表现为大股东出于对个人利益的追求,而忽视了中小股东在上市公司中股东权利行使与利益保护,侵害中小股东权益;上市公司股权质押式回购交易对上市公司利益的影响主要表现为大股东股权质押行为对公司商誉、股票价格等带来的负面影响;上市公司股权质押式回购交易对金融市场的影响主要表现为处置违约的上市公司质押股票会加剧证券交易市场的价格波动,影响金融市场稳定。上市公司股权质押式回购交易外部性的存在,成为其需要通过法律制度予以规制的必要性基础。第二节是在前述外部性分析的基础上,针对法律规制时可能涉及到的股东个人利益与公共利益冲突的协调,以及法律规则的制定对交易效率价值与经济安全价值的平衡展开分析。从交易主体的权源上来看,上市公司股东股权质押式回购交易源于股东对其股权的自由处分之权利,其权利行使之自由应该得到法律的认可和保护。但是,从其交易行为的外部性来看,该交易行为的结果影响到众多其他主体的利益,因而在对股权质押式回购交易进行法律规制时,应当考虑到股东个人利益与其他主体所代表的公共利益之间的协调。同时,股权质押式回购交易是有效率的融资模式,但在上市公司股东不当或过度融资的情形下,其结果将会对金融市场运行的秩序和安全带来威胁。对于股权质押式回购交易进行法律规制时,既要关注于给金融市场安全带来隐患的行为予以必要的规制,同时也应考虑到股权质押式回购交易所追求的效率价值的实现,法律规制的制度设计应当平衡交易效率与经济安全之间的价值冲突。第三节基于法律规制的利益协调和价值平衡的分析,论文提出应当以私法与公法协同共治的方式,有效实现对上市公司股权质押式回购交易的法律规制。基于利益协调及价值平衡的要求,本文认为以私法赋权的方式保护股东个人的自由和经济效率目标的实现,同时,以公法限权及增加义务的方式保障公共利益和经济安全的实现。通过私法和公法规制手段相协同的方式,实现对股权质押交易的有效规制,既保护个人权利自由,又维护公众利益的实现;既尊重交易效率价值的实现,又保障经济安全的价值追求。通过私法自治和公法规制的合力,形成有效防范和化解股权质押式回购交易风险的长效机制。论文第三章在前两章交易分析和规制理论梳理的基础上,对我国当前上市公司股权质押式回购交易在实践中存在的风险进行类型化分析,并结合域外的相关法律规则,检视我国现有的股权质押式回购交易之法律规制及风险化解措施。第三章共三小节,第一节针对上市公司股权质押式回购交易风险进行类型划分,本文将实践中主要出现的风险划分为市场主体的道德风险、市场风险以及违约处置环节的风险三种类型,对于不同类型的风险应施以有针对的规制措施,以实现对现存风险的化解以及未来交易风险的防控。本文认为,因市场波动而引起的上市公司股权质押式回购交易的平仓风险,其原因来自于市场风险的客观存在。对于市场中本就存在的价格波动风险,法律难以通过规制的方式予以防范和化解,需要相关市场参与主体自行作出判断,以减小因市场风险而带来的经济损失。而能够通过法律规制的方式有效规制是市场主体的道德风险,以及通过有序处置违约股权,防范因大面积平仓行为而对金融市场稳定带来的威胁。基于对上市公司股权质押式回购交易风险的类型化,对应地检视我国相关法律制度及风险化解措施。第二节论文通过对比的方法,将我国现有制度与大陆法系传统担保法律制度中的权利质押制度,以及英美法系一元化的动产担保交易制度进行对比分析,以检视我国现有制度与域外制度的差异。与大陆法系国家相比,我国《担保法》与《物权法》在具体的规则设计与其他大陆法系国家相比具有明显差异,其中较为突出的差异即是我国以物权法理论为统领的担保法律制度设计,未能充分考虑到商事领域、甚至金融领域中对担保制度的灵活运行,仅以传统民事法律规制作为担保法律制度设计的原则,难以满足商事、金融实践中主体对交易的灵活性、效率性的需求,制度涉及上具有一定的局限性。在英美法系国家的法律制度中,担保交易作为商事活动中一种独立的交易模式,美国《统一商法典》专门规定了担保交易制度,并以“担保权益”这一一元化的概念统领以权利类型划分的质权、抵押权、留置权等具体的担保情形。相比英美法系一元化的担保法律制度体系,我国现有以民事权利划分为基础的担保法律体系难以进行简单的形式上的移植,但是英美法系以商事行为为视角,构建的担保交易规则能够为我国担保法律制度的完善提供有益的借鉴。同时,论文还分析了我国地方政府针对当前上市公司股权质押式回购交易风险的纾困措施。就目前来看,各地方政府的纾困措施仅仅是针对因市场风险而引起的平仓威胁进行短期的“救助”行为,这一政府行为具有短期性,并不能形成对风险防范和化解的长效机制。另外,政府的干预不当还会产生更为严重的“政府失灵”,增加政府负债的同时影响市场的正常运行。而要形成对股权质押式回购交易长效的法律规制手段,需要对现有规制措施和规制理念进行对应的完善,也即是对现已积聚平仓风险予以有序的疏导,以及对新增股权质押式回购交易风险进行有效控制,防止未来风险的积聚。第三节基于前述对我国现有股权质押法律制度的检视,提出了在我国现有法律体系下确立商事思维下的“股权担保交易”的概念。首先,以“股权”作为担保标的物的交易活动具有金融创新的属性,并且在实践中股权质押式回购交易是以股权作为担保标的物的交易种类之一,除此之外还有股权收益权信托、股权收益权质押等多种情形,但在本质上都是以股权的经济价值作为融资交易开展的基础;其次,传统以民法规制理念和手段的担保法律制度规则的设计,难以满足金融实践中各方主体利益平衡及权益保护之需求;最后,“股权质押式回购交易”的概念也难以符合我国民法体系下法律关系种类的划分,从民法理论上看,“质押”与“回购”是两种不同的法律关系,难以统合在同一个交易活动之中。因此,本文提出以“股权担保交易”之概念,以概称实践中所有以股权经济价值作为担保标的物的交易活动。第四章即是针对上市公司股权担保交易中的道德风险,提出构建多维上市公司股权质押式回购交易的主体规制体系。通过对主体的规制,以控制上市公司股权担保交易的风险,本文主要以上市公司股东内部协议的自律管理方式、金融机构作为上市公司股权担保交易相对方的风险管控,以及证券交易所、证券市场监管机构的外部监管功能的有效发挥,多方的共同作用实现对上市公司股权担保交易主体道德风险防控。本文提出以下思考路径:在上市公司股东之间的内部管理层面,上市公司股东具有平等的法律地位,是上市公司的所有权人,因而股东之间为了实现公司的整体利益和保护股东自身在内全体股东利益,通过协商形成对股东权利的必要限制具有合法性和合理性。上市公司股东之间的自治性规则的实现,需要上市公司股东具有一定的权益保护意识。我国公司实践中,股东自我权益保护意识相较于英美国家公司股东的权益保护意识较弱,典型表现即是我国公司章程的同质化明显,未能充分发挥公司章程的个性化权益保护的作用。对此,我国《公司法》可以对股东自治下的权益保护作出必要的规则指引,以形成股东之间有效的自治管理。在金融机构作为上市公司股权担保交易相对方的风险管控层面,金融机构作为上市公司股权担保交易资金的融出方,除了能够为出质股东提供必要的流动性资金外,金融机构作为特殊的市场主体,其行为受到我国金融监管部门的监管,需要符合监管规则的要求,也即是说,金融机构需要承担必要的合规责任,而风险管控即是金融机构需要承担的一项重要的合规责任。一方面,金融机构作为上市公司股权担保交易的相对方,享有检查、监督上市公司股东资金使用的权利,以实时监控风险。另一方面,金融机构作为被监管的对象,需要履行监管者对其风险管控的要求。因而,金融机构在上市公司股权担保交易中的严格履责,亦能够有效防控上市公司股权担保交易的风险。金融机构严格履责的重要的途径之一,即是对上市公司股权担保交易的持续性跟踪,而对于金融机构的疏于履责行为应当承担必要的行政责任。在证券交易所及证券市场监管部门的外部监管层面,外部监管者只能以上市公司股权担保交易的负外部性规制为限,因而其规制的手段较为有限。而外部监管最为有效的方式之一,即是通过信息披露制度的规则设定,约束上市公司股东的股权担保交易行为,同时为其他金融投资者提供重要的决策信息,最大程度的减小因信息不对称而导致的上市公司股东的道德风险。论文第五章聚焦于上市公司股权担保交易违约处置风险,以同类股权相同处置措施,不同类型股权差异化处置规制为原则,完善上市公司股权质押式回购交易的违约处置,以期及时、有效的纾解因上市公司股权担保交易大面积违约而引起的积聚风险。对于上市公司股权担保交易风险的化解,一方面应当从根源上控制新增上市公司股权担保交易风险,在未来更长的一段时间内,对上市公司股权担保交易风险的积聚进行必要的防范;另一方面,化解现已形成的上市公司股权担保交易风险,其重要措施之一即是通过统一、有效、影响范围最小的处置方式,对现已违约的上市公司股权予以处置和疏通,以减弱上市公司股权担保交易大面积违约处置对金融市场的影响,以及及时恢复因股东违约对其他主体经济造成的损害。对上市公司股权担保交易违约处置的法律规制,首先应当对上市公司股权担保交易的违约行为作出认定,以便及时识别风、减小损失的程度。除了一般借贷行为中债务人到期未能履约的行为,上市公司股权担保交易合同增加了先兆性违约事件条款,在上市公司及其股东发生技术性违约,或者其他交叉违约的情形时,资金融出方能够及时识别上市公司或者股东可能存在的违约风险,及时行使担保权,以减小担保权人经济利益损失。除了对上市公司股权担保交易违约行为进行必要的提前识别,对于不同类型上市公司股权担保交易,其处置的措施也应具有差异性。对于场内股权担保交易行为,其主要的处置措施通过场内平仓的方式处置担保股权。但是实践中对于证券公司的平仓行为存在一定的争议,例如证券公司并未通过平仓方式,而是选择通过诉讼的方式主张其权益的实现,股东对于证券公司的诉讼行为提出异议;除此之外,对于证券公司怠于行使平仓权利而造成股东损失的进一步扩大,证券公司是否应当承担相应责任的纠纷。本文认为,证券公司作为上市公司场内股权担保交易的相对方,有权选择是否通过平仓的方式实现其资金安全的合法权益,对此,证券公司享有自由选择的权利。同时,在股权担保交易违约情形已实际发生后,证券公司应当及时采取必要的措施以控制损失的进一步扩大,而因证券公司怠于行使权利而造成的损害进一步的扩大,对于扩大部分的损失证券公司不能向出质股东主张相应的赔偿。在场外股权担保交易活动中,一般上市公司股东所持有的股权具有限售条件时,难以通过场内股权担保交易的方式实现融资需求,只能通过条件更为宽松的场外股权担保交易实现融资。在以限售股作为股权担保交易标的物时,我国学者曾对此有合法性争议,认为限售股之“限售”条件使标的股权不具有流通性,与担保法律制度中担保物“可转让性”的要求相冲突。但是,目前我国在司法裁判领域已经形成了一定的共识,即限售股在担保权实现时,其限制转让的期限已经届满,限制转让的情形消灭,债权人在特定股权之上的担保权益能够有效设立,股权担保交易活动有效且生效。从限售股的本质来看,该类股权具有流通性,只是在一定期间内流通性受到限制;其次,限售条件设置的目的在于对股东之外的其他主体的利益予以保护,而非股权本身不具有流通性,因此,对于限售股的处置,在满足保护相关主体利益不受侵害的前提下,能够予以特殊的处置。因此,以限售股作为股权担保交易的标的物并不与传统担保法律制度中的“可转让性”相冲突。场外股权担保交易的另一个特殊性在于,资金融出方不具有强制平仓的权利,不能通过场内直接平仓的方式处置担保股权。因此,场外股权担保交易的违约处置,需要资金融出方选择诉讼程序、仲裁程序,以及我国民事诉讼法中规定的实现担保物权特别程序和公证债权文书执行的方式实现其权益保护。在具体的司法处置环节,对于有限售条件的上市公司股权,我国司法机构也在积极探索与证券交易所之间的合作,制定有效且合理的违约处置制度,例如上海金融法院与上海证券交易所达成《关于协助上海金融法院办理上市公司股票司法强制执行的备忘录》,在证券交易所的配合下有效实现上市公司股权担保交易的违约股权处置,以减小因处置担保股权对证券交易市场稳定的影响。

朱星羽^[3]（2020）在《论金融衍生交易的破产风险协议控制机制及其立法保护》文中提出作为全球金融创新的产物,金融衍生交易在20世纪70年代应运而生、蓬勃发展,成为金融市场参与者投资与对冲风险的主要方式。然而,在其优化资源配置、增加市场流动性的同时,其高风险性加剧了交易对手信用风险,容易诱发破产的“多米诺骨牌效应”,为金融市场的稳定带来了不容忽视的隐患。为维系国际金融衍生产品市场的平稳发展,ISDA组织发布了一系列包括主协议、信用支持文件在内的标准化协议。其中,单一协议、终止净额结算和信用支持安排制度有利于降低金融衍生交易的信用风险,并为交易的非破产一方当事人提供了特别保护机制,防止破产方的风险和损失通过交易对手扩散至整个金融市场。我国银行间市场交易商协会也引入了相应的破产风险协议控制机制,有效控制了破产风险与系统性风险,对于金融衍生交易的稳健发展大有裨益。然而,这种特殊的破产风险处理机制与多数国家破产法中破产管理人的选择履行权、撤销权相抵触,且与我国传统的担保法理念也存在冲突,可能因违反破产法或担保法的强制性规定而被认定无效,面临较大的适用困境。为了确保金融衍生交易破产风险协议控制机制的可执行性,国外立法构建了金融衍生交易的特殊保护制度,例如,美国在破产法中构建了“安全港”制度;欧盟通过《金融担保指令》对金融担保合约中终止净额结算、信用支持安排等特殊的破产保护机制予以承认。然而,我国尚未在立法层面构建金融衍生交易的特别保护制度,使得我国的金融衍生交易市场在国际上处于竞争劣势,其改革迫在眉睫。因此,本文借鉴国外的立法经验,为我国金融衍生交易破产特别保护机制提供建议,旨在保护金融衍生交易破产风险控制机制的可执行性,防范金融衍生品市场的破产风险。本文共分为四章。第一章通过阐述金融衍生交易发展现状与特点,对金融衍生交易的破产风险进行基础分析,并详细介绍了ISDA协议中金融衍生交易破产风险的控制机制,主要包括单一协议、终止净额结算与信用支持安排,探讨上述破产风险协议控制机制的价值与作用。第二章探讨了ISDA协议破产风险控制机制与多数国家的破产法、我国担保法律制度存在的冲突,分析其面临的适用困境,主张在立法层面对金融衍生破产风险协议控制机制进行保护。第三章比较了美国、英国和欧盟的立法对金融衍生交易的特别保护制度,这种特殊的立法保护确保了破产风险协议控制机制的有效性和可执行性,解决了ISDA协议中单一协议、终止净额结算与信用支持安排制度面临的适用困境,值得我国学习和借鉴。第四章阐述了我国金融衍生交易协议破产风险控制机制的适用现状和立法保护现状,分析建立我国金融衍生交易立法保护制度的必要性,并结合发达国家的立法经验,对我国金融衍生交易特别保护制度的立法模式和具体构建提出建议。

李臻逸^[4]（2019）在《金融衍生品净额结算应用研究 ——以A银行贵金属衍生品交易为例》文中研究指明随着经济发展,金额衍生品这一以规避风险、价格发现及资产配置为主要功能的金融工具,其对全球金融市场的影响已不容小觑——特别是在2008年次贷危机后,金融衍生品已成为整个市场不可回避的焦点。国际清算银行所发布的数据显示,截止2017年末,全球场外金融衍生品交易名义本金已达到了532万亿美元,而2017年全球经济总量约为74万亿美元（前者规模已达后者的7倍）。金融衍生品在西方经历了数十年的发展,从定价成交,到簿记结算,再到风险管理和法律实践,各个环节均形成了较为成熟的机制。我国金融衍生品市场经过多年的实践,伴随《证券法》、即将推出的《期货法》以及中国人民银行授权中国银行间市场交易商协会发布的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2009年版）》（简称“NAFMII主协议”）等相关法律法规与合同文本的颁布实施,使得场内/场外衍生品市场法规体系得到一定完善,服务实体经济的效能得到实质性拓展,衍生品市场的经济功能逐步得到有效发挥。衍生品合约,特别是场外衍生品合约的一大特性是允许双方或多方在合约到期或因故提前终止时实行轧差净额结算,而非单边全额结算,该等机制的信用风险缓释功能有助于提高资金结算效率,避免连锁性的系统风险。由于净额结算制度在控制信用风险方面的巨大作用,新巴塞尔资本协议已有条件地认可净额结算相关条款。在国际上,净额结算的执行依据以国际互换及衍生交易协会主持制订的ISDA主协议为主,目前已广泛适用于全球场外金融衍生品交易;在国内,则以与ISDA主协议框架结构一致的NAFMII主协议作为执行基础。作为金融要素细分市场之一的贵金属市场,净额结算的作用同样显着,如以A银行贵金属掉期交易为例,交易双方在主协议中已就单一协议、净额结算等制度机制有所规范,在主协议项下,每一笔掉期交易的要素又由双方主体单独确认,并成为主协议的附件或修订。此时,依照净额结算原则,主协议下包含的所有交易所产生的债权或债务经相互抵销后以轧差净额作为计算双方债权债务的基础,这大幅降低了交易主体的信用风险,也是净额结算之所以成为境内外衍生品主协议核心制度的主要考虑。然而在发生违约——特别是破产事件时,涉及到的交易终止、净额计量等环节或与我国破产法等现行法律存在一定分歧,净额结算制度的实施仍有不确定的法律风险。实践中又因国内交易主体以金融机构居多,实际因此产生违约甚至破产纠纷的案例并不多见。随着金融衍生品交易不断普及化,参与主体不断多元化,该类问题在我国金融逐步对外开放的大背景下将显得更为突出。2018年1月,银保监会发布《关于印发<衍生工具交易对手违约风险资产计量规则>的通知》,旨在强化银行金融机构衍生工具的风险计量和风险管理能力,适应金融衍生品业务发展和国际监管标准的变化趋势,突显了监管层的高度关注。那么净额结算制度的意义与依据是什么,在实践中潜在发生的问题是什么,在本文中,作者经过大量文献研究、结合实务经验,围绕净额结算的执行依据、终止净额计量、成交结算机制、法律适用等各个环节对我国场外贵金属衍生品远掉期合约的实际案例进行了分析。第一章阐述了衍生品净额结算的研究背景和意义,包括国内外金融衍生品快速发展的背景与现状,以及净额结算的重要性和执行问题,并列举了本文的研究目标、思路与方法。第二章对金融衍生品净额结算的相关定义与理论基础进行了梳理,包括广义金融衍生品和我国贵金属衍生品的分类和特点、净额结算执行的合同依据,以及该合同——衍生品主协议的制度基础;并对国内外学者就该类问题的研究现状进行了探究。第三章结合A银行贵金属衍生品掉期交易的案例对净额结算的实际应用场景进行对应分析,对成交、估值、结算等各个环节进行深入研究,并对违约引发的提前终止情景进行推演,对终止净额进行量化计算。第四章指出了贵金属净额结算的执行问题。首先在法律环境层面,分析净额结算与现行法律法规的分歧;其次在成交结算机制层面,现存的多种机制环境不利于净额结算的执行和规范化管理;而由净额计量方法、交易主体差异等因素导致的估值计量体系不统一也会阻碍净额结算的效果。第五章通过案例研究的结果,提出对应的解决方案。通过借鉴其他国家的立法、金融市场等经验,完善衍生品相关法律法规,并建立统一的成交结算体系和估值体系。本文力争结合现行的市场实践来阐述衍生品净额结算的问题与实际应用,希望本文的分析能够为我国金融衍生品立法、市场基础设施建设等研究提供一定的借鉴意义,对我国衍生品市场的未来发展有一定的参考价值。

丁冬^[5]（2019）在《金融司法的逻辑 ——中国金融司法专门化的组织构建与未来走向》文中进行了进一步梳理随着法律体系的日益繁密,越来越多的观点认为法学的整体立场应该从“立法论”向“解释论”转向。这凸显出法律适用问题的重要性,司法在现代社会治理中的作用和角色被各方给予了更多期待。纠纷解决和规则供给,被视为司法功能的两个核心子功能。具体到金融商事领域,金融商事交易活动一方面共享着与传统民商事交易相类似的逻辑:交易活动都是通过合同来完成权利义务的分配,案件如果涉及金融消费者保护的议题,在法律责任的分配等方面也更多地考量公平等因素。另一方面,金融商事领域受监管政策影响明显、体现出典型的风险交易特质,呈现出专业性、创新性、周期性等特征。金融商事领域的特殊性,对包括金融司法在内的金融法制如何作出有效回应,提出了更高的挑战。金融司法被期许在个案裁判的纠纷解决之外,更多的承担规则供给等功能,以发挥弥补金融市场规则供给不足、防范金融风险、实现金融司法与监管的协同,引导和规范金融商事交易和创新等一系列作用。在此背景下,金融司法专门化的解决方案被提出、论证和实践。通常意义上,一般性的理解是通过专门法庭或法院的建制,可以实现如下价值:一是提升审判效率;二是培养特定领域的审判专家,以更好应对本领域的复杂案件;三是在中级人民法院、高级人民法院等审判管理层级上设置专门化的金融审判机构,可以集中研究、发布金融审判政策,以达到适法统一,并通过司法能动主义来实现干预或引导金融市场的目标。以上三个价值分别对应司法效率、司法公正和司法能动性。就金融司法专门化的方案而言,这些观点认为,通过专门化可以更加专业、高效、能动地解决金融商事纠纷案件,同时还可以更加灵活地“产出规则”,控制金融风险,规制交易行为,并指引金融商事交易活动。从历史考察的维度,从2008年上海市浦东新区成立首家金融审判法庭到2018年上海金融法院设立,上海法院在金融司法专门化过程中,走过了十年历程。以金融案件集中管辖为代表的实践探索,体现了强烈的实用主义考量。从实证分析的维度,金融司法在组织层面的专门化建制,并不意味着金融司法审判质效的必然提升。审判效率、公正和能动性受到多种因素的影响。以上海地区为例,2008-2016年的数据显示,金融借款合同纠纷案件和信用卡（银行卡）纠纷案件占所有金融商事纠纷案件的90%以上。案件结构呈现出以传统金融商事纠纷为主的特征。上海地区金融商事纠纷案件在一审法院的解决率达99%以上,案件年均上诉率不超过1%。而金融借款合同纠纷案件的具体审理情况也显示,尽管金融司法专门化的组织建构程度在7家基层法院呈现出不同的情况,但是金融审判组织建制的专门化程度,并未表现出与审判质效明显的关联性。一个初步结论是:金融司法专门化对大多数传统金融商事纠纷案件审理没有实质性影响,不论是否有金融司法专门化的组织建构,司法的总体表现都呈现出较好的审判质效水平。在新类型疑难复杂金融商事纠纷案件的处理上,金融司法也未能发挥理想状态下的规则供给功能。以证券市场违规增持纠纷案件为例,面对“难办的案件”（hard case）,为了避免案件被改判,避免过度介入金融立法和监管的模糊地带,司法者选择了保守型的司法策略,最终未对投资者违反《证券法》慢走规则行为的民事法律责任作出裁判。通过填补金融商事规则的法律漏洞,提供裁判规则以实现金融市场交易秩序的维护和金融商事交易行为的规制,这种理想化的描述,实际上并不贴合中国金融司法运作的实际。考虑到法律体制的刚性约束、金融司法的“个案主义”特征、金融司法与金融监管的协调衔接、司法者“风险厌恶”的天然特征,以及对个案裁判可能发生的事系统性影响的预见能力不足等因素,使得金融司法在难办的案件中,选择稳妥的保守型司法策略成为必然。金融商事领域具有典型的“国家强制”特性,金融监管对金融商事活动的影响比较明显。因此,金融司法与金融监管的关系协调,显得非常重要。从最近的金融司法实际表现来看,金融司法在如何正确地处理与金融监管的关系问题上,也出现了立场的偏移。为了表现金融司法对金融监管的回应和配合,金融司法在司法解释、司法政策性文件的供给和金融商事纠纷的个案裁判上,都存在以“政策逻辑”代替“法律逻辑”的倾向。特别是以福建天策保险公司股权代持纠纷等为代表的个案中,金融司法在金融商事交易行为效力的法律评价等问题上,表现出强烈的“政策逻辑”思维。不仅背离了金融商事司法长期以来审慎干预合同效力的立场,甚至出现了将金融监管行政规章引入金融商事交易效力判断的尝试,打破了合同立法的价值锁定和宪政安排考量,出现了司法立场的不自洽。金融司法超越自身角色范围,参与金融市场治理的做法,使得金融司法的纠纷解决与规则供给功能均体现出偏移性。中国金融司法的建构,以域外经验学习作为正当性论证的重要依据。从金融审判竞争的视角,文章对迪拜国际金融中心建法院的具体实践切入,分析了金融纠纷解决机制构建的域外经验。迪拜国际金融中心法院在具体运作机制、法官选任、案件管辖等方面保持了相当的灵活性和开放性,阿联酋在总体实行大陆法系法律体制的模式下,甚至通过专门立法的形式在迪拜国际金融中心内实施普通法系的法律体制。“法律与金融”理论认为,普通法系以更加灵活的判例机制来实现对投资者的保护和合同的执行,更有利于金融市场发展。而大陆法系的刚性特征,使得金融法制的表现并不理想。从比较法视野,处于刚性法律体制约束下的中国金融司法,如何能够适应金融商事交易的特点,在纠纷案件处理上保持开放性与灵活性,确实不无挑战。法系渊源对金融中心建设的影响,以及对金融司法专门化具体实践的影响,应当在对金融司法的功能定位与设计的讨论中,认真加以重视。金融司法专门化的域外经验,无法构成中国金融司法专门化的充分证成理由。上海金融法院的设立,在宏观层面完成了组织建构和政治话语体系的表达。但,金融司法专门化也同时面临对司法专门化的常见非议和挑战。比如,广受质疑的利益俘获问题、“深刻但偏狭”（deep but narrow）的专业偏见对法律发展的禁锢、专门化未表现出专业性提升等。这些问题的解决,以及金融司法的流畅运作,有赖于进一步探索符合金融司法专门化的审判运行机制。符合金融司法需求的专业审判人才培养机制的完善、金融司法灵活性探索空间的法律授权等制度安排,是金融司法专门化预期目标得以实现的关键。此外,金融司法纠纷解决和规则供给功能的发挥过程中,还需要妥善处理与金融监管的关系。关于金融法院功能定位的理想图景的表达,不能超脱于金融司法的逻辑。考虑到金融商事领域的创新性、专业性、周期性等特征,金融监管政策通常具有探索性的特点,总体上流变性、灵活性、权宜性等特征更强。金融监管政策的制定程序更为灵活,政策的纠错能力也更强。因此,金融司法不能成为完全追逐政策变迁的跟随者。无论金融监管政策如何波动,金融司法基于司法判断权、个案主义的本质特征,都应该保持司法的定力,以法律逻辑和标准来进行裁判,在金融商事交易法律效力等问题的司法评价上,保持立场的一致性和连贯性。

张文举^[6]（2018）在《NAFMⅡ主协议在我国破产程序中的适用问题》文中提出金融衍生品已成为现代金融市场业务的重要组成部分,其独特的风险管理和价格发现功能更是深刻地影响着现代市场经济的变革,其有效促进了市场参与者之间信息的流通,并加强了市场参与者的风险防范能力。为降低交易成本,提高交易效率,减少交易风险,国际自律组织ISDA1所制定的ISDA主协议被国际金融衍生品市场参与者普遍适用,该协议中最为核心的条款是终止净额结算制度。2008年金融危机随着雷曼兄弟的破产而彻底爆发,随后ISDA根据衍生品主协议有序组织的衍生品交易终止净额结算措施及时锁定并大幅降低了各金融机构的风险敞口,从而避免了市场参与主体更大范围的亏损和金融体系内的风险传播。随着我国金融市场的不断发展和完善,在充分借鉴ISDA主协议的基础上,适用于我国场外金融衍生品交易的NAFMⅡ主协议2出台。NAFMⅡ主协议包含终止净额、单一协议和提前终止三项核心制度,单一协议制度是终止净额制度实施的前提,使主协议项下所有交易被视为一份整体性协议;提前终止制度为终止净额制度的启动条件,使主协议项下所有交易因一方破产而提前终止;该种制度安排的最终目的是在交易一方破产或发生其他违约的情况下,实现交易双方之间所有交易的终止并及时进行轧差净额结算。然而,破产法中破产管理人的选择履行权、破产撤销权及对破产抵销的审查权使这样的制度安排在我国现有破产程序中存在一定的适用问题。本文拟就如下问题展开研究:1.NAFMⅡ主协议中的单一协议制度、提前终止制度及终止净额制度与现有破产法律体系中的选择履行权及破产抵销权之间为何存在适用问题;2.立法认可NAFMⅡ主协议相关制度是否具有必要性以及具体的立法路径为何;3.如何在符合破产法律体系基本理念的前提下,在银监会正在起草的《商业银行破产风险处置条例》（以下简称“单行条例”）中认可NAFMⅡ主协议相关制度,就此文章主要提出以下论点并相应论证:（1）单一协议制度及破产约定条款的适用应被加以限制;（2）以破产程序的启动作为违约事件时,单行条例中应适用强制自动提前终止制度,排除非违约方单方指定提前终止日的权利;（3）在单行条例中确定,合约双方于主协议项下的所有交易经提前终止并轧差计算后所得的提前终止应付额应被当作正常债权,按照规定的破产程序进行清偿,其亦应受破产撤销权和个别清偿无效规定的约束;（4）破产管理人应甄别主协议项下的套期保值交易和投机性交易,对于投机性交易适用自动提前终止和终止净额的安排,对于套期保值的交易有权继续行使选择履行权。

余滔^[7]（2020）在《场外衍生产品中央对手清算违约处理制度研究》文中指出场外衍生产品自上世纪70年代被创设以来,已经被广泛应用于各类金融市场的风险管理,交易金额不断增长,产品种类纷繁复杂。场外衍生产品市场已成为现代金融市场的核心要素之一。但是,由于场外衍生产品具有高杠杆性和低流动性,不可避免地导致其自身存在高风险。一旦有任何金融机构出现场外金融衍生产品交易违约甚至申请破产,都使其交易对手受到负面冲击,甚至可能引发整个市场的连锁反应,使得更多的金融机构卷入到交易违约和申请破产的漩涡中,进而对金融市场、经济乃至全世界的经济活动造成冲击,即发生系统性风险。2008年金融危机以来,全球金融监管机构与市场机构都充分认识到现有金融市场,尤其是场外衍生品市场在透明度、违约处理等方面存在的一些不足。鉴于伦敦清算所对雷曼违约事件的成功处理,场外衍生产品中央对手清算制度在违约处理中的优越性也逐步获得金融监管机构和市场机构的广泛认可。中央对手清算制度的推广从市场自发转向政府推动,相应的配套和监管措施也日渐完善。但是,中国无论是在金融学界和法律学界,还是在市场实践和理论研究中,对中央对手清算都还是处于摸索前行的阶段。中国现行法律尚无法给予中央对手清算足够的保护。这不利于中国的金融市场的长远发展,尤其是场外衍生产品市场。本文以介绍场外衍生产品中央对手清算违约处理金融机理为切入点。通过对不同市场中的清算概念进行厘清,并引用权威规范文件的表述,从而对中央对手清算的概念作出准确界定。通过对场外衍生产品特征的分析,以及场内与场外中央对手清算目的比较,从而阐明了场外衍生产品中央对手清算的特点。对场外衍生产品中央对手清算中的清算履约、违约处理和风险分担这三个基本流程进行分析。通过分析中央对手清算内部流程之间的联动机制以及中央对手清算中违约处理流程在切断风险传递,防范系统风险以及有序处置违约等方面的作用,明确了违约处理流程在中央对手清算中的核心地位。通过分析违约处理的核心机制,梳理出违约处理机制的内部法律问题。关于违约判定机制的论述,以分析场外衍生产品具有的“未来性”特征为切入点,根据经济学中的“不完全契约理论”理论的“剩余控制权”配置,为了提高社会效率,提出应当将场外衍生产品的违约判断权明确授予在市场中更重要的一方。再在“不完全契约理论”的视角下,以韩国KIKO合约纠纷为例,从证实成本的角度论证了场外衍生产品中基于“剩余控制权”而产生的“敲竹杠”问题,进而论证了中央对手方获得被清算合约“剩余控制权”的合理性。而正是基于“剩余控制权”中央对手方才能在违约判定中引入瑕疵资产条款和交叉违约条款。再介绍了基于预期违约在保护效益、提高信赖和金融安全的作用,中央对手方在违约判定需要将其引入,但困宥于中国法对预期违约的限制规定,只能创设出瑕疵资产条款,即基于参与者违背其对自身资产的承诺而判定违约,并分析了瑕疵资产条款的适用。最后介绍了交叉违约条款,即基于参与者在其他金融交易或清算中违约而判定违约,并分析了交叉违约条款的其功能和适用。关于终止净额结算机制的论述,首先介绍了净额结算在资金流管理和违约处理上的优势,再深入地介绍了终止净额结算的流程以及其在增加流动性和减少风险敞口作用。然后从法律的角度对提前终止的概念进行厘清,以抵销理论分析了净额结算,终止净额结算与破产法中挑拣履行制度和破产抵销制度的冲突问题。再分别考察了美国以修改破产法的方式给予终止净额特殊保护,而欧盟以单独立法的形式推动对终止净额的保护,英国依据欧盟的指令修改了其破产相关法律。最后分析了中国在场内和场外市场终止净额结算法律差异,并评析了虽然场内中央对手清算的终止净额结算受到专门法律的保护,但是场外中央对手清算终止净额结算由于缺乏特殊法的保护而受到破产管理人合同挑拣履行权和破产抵销决定权的影响,而最新的破产法司法解释对缓解上述法律冲突发挥了积极的作用。关于担保品机制的论述,首先介绍了担保品机制中的变动保证金、初始保证金和清算基金,以及这三项担保品在制度设计时所覆盖的风险类型以及违约处理时的使用顺序。然后从法律的角度分析了中央对手清算担保品的法律关系独立性、担保要素不确定性以及担保品集合性等特性,以全球曼氏金融在担保品隔离上的失败案例分析担保品隔离重要性以及隔离的法律要求,以及担保品所面临的资产减值风险和流动性风险要求确保担保品快速处理。再分别考察了美国通过修改商法典的方式保护了担保品的设立便捷性和担保品处理的快速性,欧盟则是以出台担保品指令的单独立法方式在法律上保障了衍生交易担保品的安全。最后分析了中国在场内和场外市场担保品机制的法律差异,并评析了场内市场的担保品机制已有证券法、期货法等专门法律保护的情况下,但是由于缺乏专门法律的保护,场外中央对手清算担保品机制不得不依据普通民法规定来构建,从而导致其在金钱质押设定、担保品处分权和冲抵权等方面在法律上缺乏应有的保护,而最新司法指导性案例对金钱质押设定作出了有利的判决。关于违约处理的法律保障,首先从伦敦清算所在处理雷曼兄弟破产事件中面临的基于瑕疵条款所做违约判定,侥幸成功的终止净额结算和担保品处置时破产管理人不配合等三个方面介绍了其挑战和应对措施。然后介绍了通过总结伦敦清算所的成功经验和吸取其他中央对手方的教训,让各国监管机构达成共识,认识到中央对手清算在违约处理中的核心法律问题,从而促使国际监管机构对场外衍生产品中央对手清算违约处理提出了相应的立法要求。再基于金融国际化的法律接轨、跨境监管的法律等效性以及确保违约处理有效性等方面分析得出中国有必要就中央对手清算违约处理进行立法。最后分析了通过制定专项司法解释、修订完善相关法律以及制定专门法律三条立法路径来保护中央对手清算违约处理。本文的选题缘起于笔者五年多来在中央对手清算机构中的法律实践中的一些不成熟的想法。鉴于迄今为止,中国还没有学者对中央对手清算中某项具体机制的相关法律问题系统地进行专题研究,因而本文以中央对手清算的违约处理为视角进行专题研究具有独创性和新颖性。中央对手清算在中国整体金融市场中扮演着越来越重要的角色,在未来中国金融市场风险管理中将发挥举足轻重的作用,因而对作为其核心流程的违约处理进行专题研究也就具有相当的现实意义。

陈茜^[8]（2015）在《终止净额结算制度在我国适用的法律路径研究 ——上海自贸区的新启发》文中提出场外衍生品是一种高风险的投资方式。终止净额结算制度能够有效控制并降低交易对方的信用风险敞口,从而修复场外交易原本脆弱的信用体系,成为场外衍生交易的重要制度。但是,我国法律并未明确该制度的法律地位,同时其本身的运作机理也与破产法存在诸多抵牾,为其功能和价值的发挥带来阻碍,也不利于衍生品市场的安全。当前,利率市场化的进程和上海国际金融中心的建设为承认终止净额结算制度的法律可执行性提出了更为迫切的要求。本文试图厘清终止净额结算制度与破产法的冲突,借鉴域外发达国家的立法经验,以上海自贸区的变法模式为触角,在传统思路之外探索该制度在我国适用的法律路径,即法律解释型的暂停实施法律的变法模式。具体而言,可以通过原则解释和目的解释两种路径,由国务院或上海市人大常委会向全国人大常委会提出法律解释案,就当前利率市场化加速、《存款保险条例》施行等新情况的出现对金融机构破产实践产生的负面影响,加速了确定终止净额结算制度在我国的法律地位的紧迫性,尤其需要解决终止净额结算制度与破产法律制度的冲突问题,要求首先在上海自贸区内暂停《企业破产法》相关规定对衍生交易下终止净额结算制度的适用,以确保终止净额结算制度能够依据交易双方的主协议顺利执行。

潘江涛^[9]（2013）在《国际私法视角下的跨境资产证券化研究》文中认为从法学的角度来看,跨境资产证券化就是通过采用证券化打包技术,将流动性欠佳、但具有稳定的未来现金流的应收账款等债权资产予以重组,分割为标准化、单位化的有价证券并在金融市场上出售和流通,据以获取资金的一种债权融资方式。资产证券化的实务运作与法律框架最早发端于美国,作为一种结构化融资方式,其本身具有复杂的交易结构；在资产证券化跨境运作过程中,各国相关法律规范于制度、功能和价值层面上存在诸多差异,其典型表现体现于特殊目的载体的建构与运行、基础资产转让、风险隔离、证券的发行与交易、证券化过程中的担保及与货币兑换有关的问题等。本文围绕跨境资产证券化运作过程中面临的法律问题与挑战开展系统研究,并试图对证券化跨境运作中遇到的法律冲突提出相应的解决对策。全文共分为六个章节。在第一章对跨境资产证券化基本理论进行总述的基础上,其后五章以历史和逻辑相一致的方法,由浅入深地论述了资产证券化跨境运作的交易结构、主要法律冲突类别、相关法律冲突的法律适用、统一实体私法解决路径探讨、我国开展跨境资产证券化的法律问题及建议。作为全文的理论起点,第一章全面论述了跨境资产证券化的一般原理。该部分首先对跨境资产证券化的概念与内涵等基本问题进行综述。阐述了其在功能性上属于依靠资产信用为基础的结构化融资安排,以及相关法律冲突的客观存在与国际私法解决途径的寻求为其不可逾越的必由之路等两点核心特征。在此基础上,总结出跨境资产证券化生成与发展的三大主要驱动因素：金融全球化的发展与变化、国际间监管资本的套利驱动、不同司法区域金融法律制度的差异性。其后,考虑到跨境资产证券化脱胎于传统意义上的资产证券化,作者对资产证券化在国际主要资本市场的实践进行梳理,通过对资产证券化在美国、英国、法国、日本、韩国等发达国家的共性与个性分析,从其在现实经济生活中的发展历程及配套法律环境变迁中,抽象出跨境资产证券化的历史传承及其法律规制的轨迹,既阐述了跨境资产证券化相对于传统融资的融资方式创新和制度区别,也显示了国际社会的相关立法主动适应并牵引资产证券化向前的积极功效,从而为后续各章作出良好的理论铺垫。在对跨境资产证券化的功能和特征进行论述之后,对其跨境运作过程中法律机理、法律冲突及解决机制的分析探讨为其后几章的核心内容。第二章是对跨境资产证券化交易结构所作的研究。在这一交易结构中,鉴于一项跨境资产证券化中“跨境”因素的组成中无外乎包括涉外主体、客体、内容等三个方面,这一章主要从法学的角度出发,围绕上述三个方面详细讨论该种特殊的境外证券化融资交易结构及其法律关系构成。第一节首先分析了跨境资产证券化交易通常涉及的发起人、特殊目的载体（Special Purpose Vehicle, SPV）、初始债务人及证券交易投资者等主要参与主体的概念与内涵。这些参与主体具有基于证券化跨境运作模式所体现出的独有之处,同时在大陆法系和英美法系的不同背景下又存在法律地位及权利义务规范上的差异性,对证券化跨境运作的成败构成重要影响。据此,需要对原始权益人（originator）和再次出售人（sponsor）等不同的发起人类型、特殊目的信托与特殊目的公司等不同的特殊目的载体形式、原始债务人清偿义务的解除条件及其权益保护、针对投资者的信用增级等具体法律问题予以充分认识及解读。第二节讨论了关于跨境资产证券化基础资产的法律问题。由于在证券化跨境操作的特殊环境当中,各国、各地区对于可被证券化的合格基础资产的筛选存在较大争议。以证券化基础资产的基本特征为着眼点,作者从该类资产在某些方面具有一定的同质性、预期可产生稳定的现金流、来源应该避免过于集中化、资产必须具有可转让性等方面入手,分析了各法域在基础资产分类方面各自的衡量尺度与可取之处,认为基于“跨境”因素的存在及各国法律制度的差异,对于基础资产的筛选会较一般证券化而言应更为审慎,继而探讨了较为常见的两大类基础资产——一类为商业银行信贷资产,另一类是大型跨国公司所发起的基础设施建设与商品出口应收账款,并结合近年来不良资产作为跨境资产证券化基础资产的个案不断增加的现实情况,从法律角度对国际商业银行开展不良资产跨境资产证券化的必要性与可行性进行了分析。第三节论述了跨境资产证券化中资产转让的法律问题。在跨境证券化领域,由于各国对于资产转让的法律模式存在不同观点,各参与方对于由此涉及的“真实销售”问题亦给予了高度关注,其法律冲突一直较为突出。因此,该节围绕各国对于资产转让法律模式存在的不同认识,就跨境资产证券化资产转让的信托转让、债务更新、从属参与、债权转让等四种主要模式的法律问题展开全面探讨。第四节指出跨境资产证券化实践中由于各国证券化法律制度、会计制度及金融技术发展等的不同,对于资产支持证券的认识也会存在较大差异,并进而结合美国及大陆法律主要国家的证券立法与相关司法判例,就资产支持证券是否属于传统证券法归属范畴、是否需要受证券法管辖与进行信息披露、对资产支持证券性质在具体司法实践中如何开展判断等法律问题进行了分析。第三章紧密围绕资产证券化跨境运作面临的诸多法律冲突,从冲突法的多个层面予以剖析,以求充分展示在金融全球化环境下开展资产证券化融资所需面对的复杂法律状况。第一节是关于特殊目的载体组建及运营过程中的法律冲突。作者从不同法域之间对于设立与运营不同形式的特殊目的载体的法律规范剖析入手,对其间涉及的认受性、“破产隔离”及“真实销售”等复杂法律问题,区分特殊目的信托及特殊目的公司等不同组建形态,从信托法、公司法等不同部门法角度分别进行创设与实务应用分析。同时指出,无论是选用特殊目的信托还是特殊目的公司形态,跨境资产证券化运作中的特殊目的载体作为一个特殊交易结构中的法人,其身份具有独特性,以确定法人国籍的传统方式来套用于特殊目的载体的国籍并不是一个灵活、实用的方法。第二节讨论了跨境资产证券化的资产转让法律冲突。该部分从目前被广泛采用的债权转让模式出发,集中讨论了债权转让的通知、债权转让的法律性质、以及在多重转让下存在的优先权等法律问题。在债权转让通知方面,分析了各国法律规定基于自由主义、通知主义、同意主义等原则所体现的通知形式和效力差异；在债权转让的法律性质方面,区分英美法系以及大陆法系国家两大阵营分析了各自在该问题上的观点；同时,对多重转让情况下的优先权问题,围绕受让在先、通知在先及英美法确定的优先权规则等三种模式分别进行了阐述。由于资产转让的契约限制对跨境资产证券化资产转让成败构成较大影响,作者归纳并分析了各国法律规定的禁止转让条款无效、禁止转让条款有效及禁止转让条款相对有效等三种做法,指出从主要发达国家的立法及司法实践来看,目前做法更倾向于在商事法律领域对禁止转让限制条款加以约束,从而便利于资本的流转及融资的便利。第三节专门讨论了与风险隔离相关的法律冲突。风险隔离目的的实现首先需要遵循资产转让环节的“真实销售”原则。以“真实销售”的判断与把握为着眼点,作者分析了区分基础资产转让究竟构成为真实的债权转让抑或构成为担保融资的各国立法及司法差异。而在不符合交易所涉及国家的“真实销售”要求并被确认为担保融资或其它属性的交易的情形下,将产生“重新定性风险”,该情形下特殊目的载体是否对证券化基础资产拥有担保权益,以及该担保权益如何能够得到有效保障,亦在该节中得到详细阐述。鉴于在德国、日本等大陆法系国家中存在的“让与担保”制度与“真实销售”容易出现混淆,作者又分析了让与担保法律理论中的所有权构成论与担保权构成论的区别,指出以所有权构成论的角度来诠释让与担保制度,才能达至两大法系在跨境资产证券化中的有机融合,有效实现债权的跨境流通。第四节是关于证券化跨境运作中的证券发行与销售法律冲突。跨境资产证券化所具有的特殊融资交易结构,使其资产支持证券的发行及销售与一般意义上的企业证券发行及销售具有明显区别。因而作者从法律冲突的视角探讨了证券发行与销售环节法律冲突的形成原因、资产支持证券发行与承销的主要环节、资产支持证券发行与销售环节存在的法律冲突类型及特点等三个方面的问题。跨境资产证券化运作中涉及的担保法律冲突被设于第五节进行讨论,该节较为集中地就有关流动性便利提供者担保权益的法律冲突、信用增级的担保法律冲突两方面展开论述。由于在跨境运作的资产证券化实践中,发行人通过证券化形式筹集的资金使用方向呈多元化趋势,第六节围绕跨境资产证券化中的外汇兑换问题产生原因及防范手段、使用金融衍生工具的信用及法律风险、有关外汇兑换的国际法律冲突表征进行了分析,指出虽然在跨境资产证券化交易中使用金融衍生交易作为规避货币汇率风险的手段将产生一系列法律冲突,但从整体上看,金融衍生工具依然是建立在合同、担保等一系列民商事法律制度基础上的交易,以合同为中心,全面梳理隐藏于跨境资产证券化中的金融衍生交易背后看似复杂的一系列法律现象,依然可以为我们寻找相关法律冲突的解决路径获取启示。第四章以上一章中深入讨论的跨境资产证券化过程中各类法律冲突为对象,分析指出在确定冲突规范之适用范围时,应采纳分割方法、而非统一方法为宜。其后,分别结合特殊目的载体的组建与运营、证券化资产转让、风险隔离机制、证券发行与销售、担保、货币兑换等六类法律冲突类型,逐一从冲突规则的角度阐述了解决冲突的法律适用途径——在跨境资产证券化中特殊目的载体的法律适用方面,考虑到采取特殊目的信托模式可避免由于部分国家未承认为跨境证券化目的而成立的特殊目的公司之合法性争议,主要围绕特殊目的信托识别的法律适用、特殊目的信托有效性的法律适用、特殊目的信托当事人权利与义务的法律适用等问题展开分析。跨境资产证券化中资产转让的法律适用方面,涵盖的问题聚焦于债权资产的可转让性、债权资产转让的通知、转让人与受让人的法律关系、受让人与债务人的法律关系、债权资产转让的优先权等领域。跨境资产证券化中风险隔离的法律适用方面,风险隔离机制是跨境资产证券化运作中设计最为精妙的一个环节,但鉴于各国或各地区对于风险隔离机制中各类要素的法律规定不一,如无法通过有效适用冲突规则解决相关冲突,将对证券化跨境运作的构成机理构成重大冲击,该节从会计法、破产法意义上“真实销售”及其判断标准的法律适用进行了详尽分析,并就与之具有密切关联的特殊目的载体破产隔离“实体合并”问题的法律适用展开讨论。在跨境资产证券化中证券发行与销售的法律适用方面,作者在分别阐述了适用当事人属人法、适用当事人意思自治原则、适用证券所在地法及适用证券行为地法及“相关中间人所在地”原则等选项后,指出中间人所在地法已逐步为众多国家在涉外证券法律冲突的立法中所接受,正成为国际上较为通用的涉外证券法律关系准据法原则。在跨境资产证券化中担保的法律适用方面,关于“重新定性”的三种主要模式、交易被“重新定性”为担保融资情况下的法律适用等问题为关注的重点。由于在处理重新定性问题上的法律适用将对证券化产品投资者产生重大影响,作者认为,“重新定性”情形下宜适用经当事人双方明示选择适用于证券化基础资产转让法律冲突的相关法律,从而为跨境资产证券化各方当事人——尤其是投资者——的权益保障提供相对稳定的预期；该节中亦对跨境资产证券化中流动性便利提供者的担保权益及信用增级相关的法律适用予以论述。在跨境资产证券化中货币兑换的法律适用方面,作者首先分析了作为解决货币兑换问题手段的金融衍生工具之法律特性,继而分析了跨境资产证券化中与金融衍生工具相关的法律适用,再就跨境资产证券化中金融衍生工具的使用与“公共秩序”保留两者之关系进行了探讨。第五章主要讨论的是跨境资产证券化法律冲突的统一实体法解决路径。首先,从当前阶段看,冲突规范在处理跨境资产证券化法律冲突时依然是必不可少的法律调整手段,但以冲突法作为主要解决途径也存在有着一些无法克服的缺陷,如解决跨境资产证券化法律冲突的冲突规则自身存在缺陷、跨境资产证券化法律冲突背后蕴藏诸多不同法域在法律理论上的抵触、一旦被指定作为准据法的法律体系并无跨境资产证券化具体规范或不允许相关操作时会显得尤其不合理等。其次,作者分析了跨境资产证券化领域开展实体私法的国际统一之可行性,并对跨境资产证券化国际统一立法现状及未来发展设想展开深入探讨,指出相关实体私法的国际统一化进程需重点从几个方面加以考虑：一是应将资产证券化统一实体私法放在经济与金融全球一体化的大背景下予以统筹考量,二是应高度重视跨境资产证券化国际惯例的发展并发挥其应有功能,三是证券化统一实体私法需要跟随国际融资市场及该业务实践的变化作出相应的调适与修订。再次,《联合国国际贸易应收帐款转让公约》作为迄今为止在调整跨境资产证券化相关法律问题中最为重要的国际公约,其内容被予以详细介绍,具体包括《公约》制订背景、立法原则与适用范围、主要条款分析、对跨境资产证券化发展的影响等。同时,考虑到美国次债危机爆发以来的国际金融危机中,资产证券化的负向功能膨胀,导致其成为金融危机的导火索,而以巴塞尔委员会为代表的国际组织近年来不断开展对证券化功能、风险特征、发展走向及监管体系构筑的深层探讨,巴塞尔协议作为跨境资产证券化领域的重要国际惯例也被予以深入分析。作者认为,监管资本套利现象促使巴塞尔委员会关注资产证券化监管,在巴塞尔协议文件中确立了系统的监管体系以延伸化规范对象、统筹明确风险暴露类型、整体搭建证券化监管框架、明晰基础资产风险转移的认可标准。近年来基于资产证券化在国际金融危机中发挥的负面作用,再次从六个方面着手致力于监管体系的修订。我国证券化监管立法与巴塞尔协议监管体系的晚近变革契合度较高,但在加强证券化系统性风险监管、重视资产证券化创新风险、发挥资产证券化监管的市场约束机制等方面可进一步予以完善。最后,作者基于上述资料综述及研究分析后认为,随着跨境资产证券化运作的不断成熟,虽然法律冲突的协调与解决既可通过冲突法方式予以实现,也可借助国际公约与国际惯例的形式以实现国际层面的统一实体私法立法,但从跨境资产证券化未来发展趋势及两种调整方式的对比分析来看,统一实体私法将逐步演变为未来主要的发展途径指向。在对各国跨境资产证券化法律制度、法律冲突及其解决途径进行研究的基础上,第六章着眼于我国的跨境资产证券化法律制度模式研究。我国曾在上世纪80年代起开展了多项具有跨境性质的资产证券化试验,但由于相关法律法规配套的不完善,包括跨境资产证券化操作在内的我国证券化实践开始陷入裹足不前的状况。此后,恰逢次贷危机爆发,无论是国际还是国内的金融监管当局与社会公众对于资产证券化的态度均由鼓励转向审慎观望,导致我国跨境资产证券化尝试陷入停滞,并自此一直停留于初级阶段。由于跨境资产证券化在我国尚处于起步探索阶段,目前尚未制定单独的立法予以专门规范,在有关资产证券化的法律法规文件中也未作出单独的阐述或规制,相关法律环境的配套尚不尽如人意。在分析上述现状及不足的基础上,作者提出了在近年来人民币国际化进程加速、离岸人民币市场日趋成熟且我国资产证券化再度重启的大背景下,应以离岸人民币资产证券化为切入点,借以探索跨境资产证券化的实践路径,同时建构及完善相关法律法规框架。具体而言,离岸人民币资产证券化是跨境融资市场上兼具离岸融资业务与资产证券化创新双重特点的新产品。在离岸市场开展跨境人民币资产证券化意义重大且具体可行。但是,离岸人民币资产证券化是一种经济现象,更是一整套复杂的法律安排。在跨境交易背景下,牵涉到合同、担保、信托、公司等涉外民商事法律诸多方面的复杂问题,需要在实体法层面出台涵盖境内外操作的证券化专门立法,在冲突法层面进一步补充完善证券化法律适用指引,在程序法层面引入并创新证券化多元化纠纷解决机制,从而完善离岸人民币资产证券化法律框架,将离岸人民币资产证券化的设想转化为现实。

刘燕,楼建波^[10]（2012）在《金融衍生交易的法律解释——以合同为中心》文中认为金融衍生交易特别是场外衍生交易规则与传统民商法之间的冲突是大陆法系国家普遍存在的问题。衍生工具作为一种新的合同类型,与传统合同的显着区别在于"当前订约、未来履行",从中派生出特殊的履约风险、缔约风险等一系列新问题。对赌、显失公平等法律争议正是基于衍生合约本身的特性而产生;而通常被称为"衍生交易规则"的一整套制度实际上是市场自发创设的防范履约风险的安排。在此,场外衍生交易与场内衍生交易之间没有本质区别,英美法系与大陆法系需要应对同样的问题。通过还原衍生交易规则背后的法律逻辑,可以构筑一个以"合同"为中心的衍生交易法律问题的分析框架,容纳从合同效力、履行、缔约到信息披露、监管等一系列问题。以合同为主要处理对象的民商法应扩张自身的体系以容纳实践中产生的新合同类型,从而为整个金融衍生交易法律规则体系提供坚实的基础。

二、国际金融衍生交易的相关法律问题（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、国际金融衍生交易的相关法律问题（论文提纲范文）

（1）场外衍生品交易的合同问题研究（论文提纲范文）

（2）上市公司股权质押式回购交易的法律规制（论文提纲范文）

（3）论金融衍生交易的破产风险协议控制机制及其立法保护（论文提纲范文）

（4）金融衍生品净额结算应用研究 ——以A银行贵金属衍生品交易为例（论文提纲范文）

（5）金融司法的逻辑 ——中国金融司法专门化的组织构建与未来走向（论文提纲范文）

（6）NAFMⅡ主协议在我国破产程序中的适用问题（论文提纲范文）

（7）场外衍生产品中央对手清算违约处理制度研究（论文提纲范文）

（8）终止净额结算制度在我国适用的法律路径研究 ——上海自贸区的新启发（论文提纲范文）

（9）国际私法视角下的跨境资产证券化研究（论文提纲范文）

四、国际金融衍生交易的相关法律问题（论文参考文献）

• [1]场外衍生品交易的合同问题研究[D]. 程姝璠. 兰州大学, 2021(12)
• [2]上市公司股权质押式回购交易的法律规制[D]. 张文. 华东政法大学, 2020(02)
• [3]论金融衍生交易的破产风险协议控制机制及其立法保护[D]. 朱星羽. 华东政法大学, 2020(03)
• [4]金融衍生品净额结算应用研究 ——以A银行贵金属衍生品交易为例[D]. 李臻逸. 上海财经大学, 2019(07)
• [5]金融司法的逻辑 ——中国金融司法专门化的组织构建与未来走向[D]. 丁冬. 华东政法大学, 2019(02)
• [6]NAFMⅡ主协议在我国破产程序中的适用问题[D]. 张文举. 上海交通大学, 2018(02)
• [7]场外衍生产品中央对手清算违约处理制度研究[D]. 余滔. 上海财经大学, 2020(04)
• [8]终止净额结算制度在我国适用的法律路径研究 ——上海自贸区的新启发[D]. 陈茜. 上海交通大学, 2015(01)
• [9]国际私法视角下的跨境资产证券化研究[D]. 潘江涛. 武汉大学, 2013(12)
• [10]金融衍生交易的法律解释——以合同为中心[J]. 刘燕,楼建波. 法学研究, 2012(01)

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