扰乱市场经济秩序罪的法律法规共存研究

一、破坏市场经济秩序犯罪中的法条竞合问题研究（论文文献综述）

许亚洁^[1]（2020）在《个人信息的刑法保护体系研究》文中研究指明用“这是一个最好的时代,也是一个最坏的时代”来形容信息爆炸时代最为贴切。共享互联网技术的发展冲击了传统的生活方式,尽管在一定程度上简化和便捷了我们的生活方式,但随之而来的是各种风险的积累和增加。信息数据是支持互联网运转的基础力量,因此在互联网时代它珍贵如石油。有利益就有风险,在巨大的利益驱动下,关于信息数据的违法犯罪行为层出不穷。个人信息作为信息数据的典型代表,与互联网交织在一起,产生了很多新型违法犯罪问题。刑法应当如何面对新型的个人信息犯罪,成为时下前沿并具有争议的话题。本文聚焦此问题,主要探讨刑法如何从内部体系构建和外部法律协调两方面应对风险社会下递增的个人信息安全风险。具体而言,主要分为以下几个部分:第一,个人信息的内涵及其权益属性。由于本文研究的主要对象是个人信息,因此描绘“个人信息”的全貌是文章展开的基础。个人信息与个人隐私、个人数据等概念具有相似性,需要厘清他们之间的关系,才能最终定位个人信息在刑法中的法益属性。本文从个人信息的概念、特征、价值和类型等方面全方位解剖个人信息。其中最为重要的是,个人信息的独立价值。因为如果个人信息可以被涵盖在其他概念之下,则不具有研究的必要性。因此,个人信息是否具有独立的研究价值是推动个人信息相关法律研究的逻辑起点。独立性的探讨离不开个人信息与隐私的关系。通过概念、范围和特征的对比,可以得出个人信息与个人隐私是不同的概念。简言之,首先,个人隐私不仅包括信息类隐私,还包括个人空间、个人活动等不是信息但仍不想被外界知悉的生活事务。其次,狭义的个人信息是指能够直接或者间接识别特定个人的信息类型。可识别性是划定狭义个人信息范围的重要标准。在这些个人信息类型中,有些信息并不属于隐私范围。例如,个人的职务信息,由于个人职务信息能够间接识别特定个人,因此属于个人信息类型。但为了公共管理的需要,个人职务信息往往被公开而不属于个人隐私。最后,个人隐私和狭义的个人信息可归结为交叉关系,而交叉部分则为有关个人隐私的个人信息。明确个人信息的属性是为了推出个人信息相关的权利和法益。互联网时代,个人信息不再是被信息主体紧紧握在手里的“隐私”。相反,信息主体更希望在具有安全保障的情况下利用自己的个人信息以获得更加便捷的服务。个人信息所有权和使用权的分离,意味着个人信息不再是传统意义上的人格权客体,而是可以与信息主体分离并具有一定财产属性的新型权利客体。个人信息流通产业链中个人信息安全风险不仅只与信息主体有关,更与信息收集者、使用者等信息处理者有关。也即,个人信息安全风险的防控需要从信息主体和信息处理者两方面共同着手。纵观我国个人信息相关立法,不同于从前置法到刑法的一般顺序,个人信息风险防控立法以肇始于刑法,倒逼前置法出台的倒序形式出现。个人信息成为刑法意义上的法益。基于个人信息所有和使用的分离状态,个人信息在不同处理阶段具有不同的法益属性,也即个人信息具有不同的法益层次。本文将个人信息法益分为两个层次,一是个人信息的个人法益层次,包括人格法益和财产法益。具体而言,个人信息的可识别性表征了一个人独一无二的人格,应当受到人格权的保护。通过人格权对个人信息进行保护是从民事权利保护角度来分析。那么对应到我国刑法法益,第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪是保护具体人格权法益的一章。目前用来保护个人信息的专门性罪名——侵犯公民个人信息罪就被放在此章,个人信息的人格法益属性已经得到承认。除此之外,个人信息作为大数据时代信息资源的重要部分,也参与到网络经济的运行当中。由于个人信息数据所有和使用的分离,个人信息成为可以议价的商品。此时,仅认为个人信息是人格权客体的观点已无法适应数据流通的现状,确认个人信息的财产属性具有合理性。一方面,个人信息数据符合虚拟财产的定义,虚拟财产已经被承认为法律中的“财产”。另一方面,个人信息财产属性的承认有利于个人信息安全的保护。二是个人信息的公共法益层次。当信息处理者是政府机关时,他们根据自身管理的需要会收集和产生大量的信息,而这些信息的累积就可能涉及公共利益。同时,由于互联网的普及,一些网络巨头公司掌握的个人信息数量十分惊人,如果发生安全泄露事件,也可能涉及公共利益。除此之外,个人信息安全也可能涉及国家法益。无国界的信息网络使信息安全不再局限于国家内部,而已经上升至国家安全层面。个人信息的跨境流动、涉及国家秘密的个人信息等都涉及国家安全。第二,个人信息刑事立法的发展与比较。本部分主要探讨我国个人信息刑法保护的发展历程、立法理念的转变以及相关立法评析。同时也对美国、欧盟等代表性国家的立法进行梳理,总结优秀的立法经验。具体而言,我国个人信息立法以《刑法修正案（七）》为分界线。在《刑法修正案（七）》之前,个人信息刑法保护主要是以间接方式。个人信息与隐私并未区分,侵犯个人信息造成的后果基本局限于对隐私的侵犯。因此,侵犯隐私犯罪成为保护个人信息的重要依据,例如,非法搜查罪、非法侵入住宅罪和侵犯通信自由罪。不过,我国刑法中已经存在保护信息的立法,即信息法益犯罪。这类犯罪将少部分特殊信息独立保护,主要保护的法益是信息法益,不是个人信息法益,但犯罪对象有可能涉及个人信息。保护国家安全信息法益的犯罪、秩序类信息法益犯罪等的犯罪对象都可能涉及个人信息。同时,囿于当时科学技术的发展水平,信息载体仍是传统的有形物,信息往往与信息载体结合出现,因此个人信息并没有凸显出自身独立的法益属性。比如,我国刑法中有一些罪名的犯罪对象也可能涉及个人信息,例如证据类犯罪和文书类犯罪。可见,在这个阶段,个人信息尚不具有独立的法益地位,一般是通过其他犯罪类型间接附属保护。在《刑法修正案（七）》中,新增了非法获取公民个人信息罪和出售、非法提供公民信息罪。侵犯个人信息行为成为独立的犯罪类型,但由于两罪属于身份犯,处罚范围比较窄。随着信息网络的发展,《刑法修正案（九）》将非法获取公民个人信息罪和出售、非法提供公民信息罪修改合并为侵犯公民个人信息罪一罪,该罪的主体变为普通主体,处罚范围进一步扩大。至此,个人信息在刑法中的保护方式变为直接方式。除此之外,刑法中还新增犯罪类型对个人信息进行间接保护,主要以信息网络犯罪为代表,例如,拒不履行信息网络安全管理义务罪。信息网络技术的飞速发展使个人信息数据的法律保护理念发生巨大变化,包括个人信息法益独立于隐私成为刑法保护的新法益类型;个人信息的刑事立法还突破了传统的刑法谦抑性理念、贯彻了“二次违法性”理念等。但是,侵犯公民个人信息犯罪立法仍然存在缺陷。具体而言,个人信息的公共法益保护不够。目前,个人信息的公共法益主要以附属保护的方式实现。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《个人信息司法解释》）中多处关于定罪量刑的标准与个人信息公共法益保护内涵相契合。例如,“造成重大经济损失或者恶劣社会影响”是折射出“公共法益”的保护。目前,涉及个人信息公共法益独立保护的犯罪类型是窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。为了强化金融秩序保障,《刑法修正案（五）》新增了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。个人信用卡信息与金融秩序息息相关,其公共法益属性被刑法重视并独立保护。但是,个人信息包含直接或间接识别个人的所有信息,这些信息都具有公共法益的属性。而目前只有个人信用卡信息的公共法益被独立保护,其他个人信息的公共法益保护仍主要依赖侵犯公民个人信息罪的附属保护。整体而言,个人信息公共法益的刑事保护仍以附属保护为主,独立保护不足,保护力度差强人意。个人信息保护不能再满足于权利保护模式,而需要建立数据利用的公共秩序,调控个人信息的安全风险。总之,个人信息的刑法保护仍停留在传统权利保护路径,尚未形成相应的风险调控体系。个人法益与公共法益保护不平衡、前置法与刑法衔接不顺畅、刑事责任体系不严密等问题十分突出。本部分随之对德国及欧盟、美国、日本的个人信息立法进行梳理和比较,以期对我国立法有借鉴之处。经比较,主要在以下几个方面对我国个人信息保护立法有鉴戒意义。首先,个人信息前置性法律保护的完善。不管是欧洲还是美国,历来重视公民个人隐私权的保护,尤其看重个人信息的基础性保护,即民事、行政保护。但是,我国目前关于个人信息的民事和行政保护呈现碎片化、层级低等缺陷。因此,我国应当注重前置法的完善,这不仅能优化个人信息法律保护体系,也为刑事保护提供充分的前置条件。其次,刑法介入个人信息保护的多样化。虽然各国在个人信息的刑法保护方面有不同的路径选择、不同的罪名和犯罪构成、不同的刑罚和规制手段,但它们在产生背景和作用发挥等方面殊途同归,基本上都是对个人信息泄露和非法利用的担忧。各国的刑事立法几乎都围绕这一点,根据本国实际情况,分别从个人信息的获取、收集、保管以及利用等各个不同的阶段介入。最后,个人信息范围的扩大化和细分化。以欧盟为例,欧盟立法中对个人信息的范围作出清晰界定,将个人信息区分为“个人一般信息”与“个人敏感信息”。我国也可以在个人信息内部进行类型划分,不同的个人信息类型对应不同的保护模式。个人信息的细分也有利于明确侵犯公民个人信息犯罪的合理入罪边界。第三,侵犯公民个人信息罪的犯罪构成分析。该部分主要对侵犯公民个人信息罪的法益、行为、情节严重要素进行分析。首先,侵犯公民个人信息罪的法益具有争议,主要包括隐私权法益说、信息自决权法益说、个人信息权法益说等。本文认为,侵犯公民个人信息罪的法益具有双重性,包括个人信息权和信息管理秩序。具体而言,随着民法、行政法等前置法的完善,个人信息不再是与隐私相同的概念。个人信息权已经明确被确认为一种民法权利或权益。在《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）中,民事权利一章明确了自然人享有个人信息权,但是个人信息权的权能及性质都未具体规定。本文认为,根据相关立法,个人信息权是一种新型权利。个人信息权是一种包含人格利益和财产利益的综合性个人新型权利。在刑法法益理论上,个人信息权是一种个人法益。侵犯公民个人信息罪的法益除个人信息权外,还应当包含信息安全管理秩序。除此之外,人格法益与公共法益之间需要平衡,在民法更偏向于严密保护个人信息相关权利的情况下,行政法、刑法等公法应当更偏向于公共秩序的保护,这样才能平衡个人法益与公共法益;同时,由于个人信息上的国家法益可以涵盖在其他罪名之中,如果再单独设置罪名保护国家法益无疑是立法资源的浪费。因此,信息安全管理秩序应当是侵犯公民个人信息罪的法益之一。其次,本章以犯罪行为为基础进行讨论,具体分为非法获取个人信息的犯罪行为、非法出售、提供个人信息的犯罪行为和非法使用个人信息的犯罪行为。具体而言,首先,非法获取个人信息的犯罪行为包括窃取个人信息的行为和以其他方式获取个人信息的行为。在窃取个人信息的行为方面,通过计算机系统窃取个人信息的行为同时触犯了非法获取计算机信息系统数据罪和侵犯公民个人信息罪,两者应当是想象竞合的关系。由于两罪的法定刑完全相同,无法通过比较刑期和刑种确定孰轻孰重。因此只能从犯罪的事实、情节和造成的危害结果进行比较定罪。同时,非法控制计算机系统的行为往往作为非法获取信息数据的手段行为,两者在刑法中是选择性罪名的关系,因此应当综合具体案件情况判断手段行为能否构成独立犯罪。在以其他方式获取个人信息的行为方面,根据我国刑法规定,“非法获取”除了“窃取”的方式,还存在“以其他方法非法获取公民个人信息”的行为。“其他方法非法获取”的规定属于兜底条款。兜底条款具有抽象性,为了防止滥用,应当从“同质性”角度合理限制兜底条款的适用。其次,讨论了非法出售和提供个人信息行为的关系以及“违反国家有关规定”的理解与把握。一方面,“出售”行为往往具有牟利的主观目的,同时出售的对象具有特殊性。另一方面,“提供”行为包括有偿提供和无偿提供。因此两者具有差异性。除此之外,本文认为“违反国家有关规定”是提示违法阻却事由的空白罪状,并对违法性认识的判断具有实质影响。最后,本章讨论了非法使用个人信息的犯罪行为。非法使用个人信息的行为与下游犯罪结合的情况十分普遍。一方面,尽管非法使用个人信息的行为尚未作为侵犯公民个人信息罪的典型犯罪行为,但作为其他犯罪的手段行为,可以被其他犯罪评价。例如,使用个人信息实施盗骗财产犯罪、使用个人信息实施侵犯人身犯罪、使用个人信息实施侮辱诽谤犯罪。尽管有些非法使用个人信息的行为可以看作下游犯罪的准备行为,但是我国刑法规定,预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚,并且情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪。可见,将非法使用个人信息行为认定为预备犯或准备行为,可能不被认定为犯罪或免除处罚。但是非法使用个人信息行为是具有严重社会危害性的行为,本应作为重点打击的非法行为,但却只能作为他罪的预备行为,显然会造成罪刑不相适应。更不用说,无法被下游犯罪评价的严重非法使用行为。因此,非法使用行为应当成为刑法规制的行为。一方面,非法滥用行为的社会危害程度丝毫不亚于其他行为。另一方面,非法使用个人信息的行为在前置性法律中被规定为典型的违法行为。被刑法规制的犯罪行为不是抽象意义的行为而是现实中可以定型化的典型行为。这些行为既不能被刑法已经规定的犯罪行为类型有效涵盖,也还需要具有具体的现实危害,才有刑法规制的必要。关于非法使用个人信息犯罪行为的具体设置,本文认为,非法使用个人信息的行为可以纳入侵犯公民个人信息罪,而不必单独成立新的罪名,并且应当将整个新修改的侵犯公民个人信息罪移到第六章妨害社会管理秩序罪中。最后,本章还讨论了侵犯个人信息犯罪情节要素的认定。本文肯定“情节严重”要素在犯罪构成体系中具有多样化地位,刑法理论应当寻求在原则范围内的更新以适应现实司法状况并起到实质的引导作用。就“情节严重”等罪量要素的体系地位而言,除了符合不法构成要件标准的“情节严重”外,其他类型的“情节严重”尽管打破了传统理论边界,但普遍客观存在。刑法理论需要对其进行类型定位,同时根据一定的理论标准限制类型的扩张。笔者较为赞同类构成要件复合体说和可罚的违法性说的基本立场。我国刑法中关于侵犯个人信息的特殊犯罪都是情节犯。《刑法》第253条之一规定的窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,规定“有下列情形之一”、“数量巨大或者有其他严重情节”的定罪量刑标准。侵犯公民个人信息罪也设置了“情节严重”、“情节特别严重”等情节要件。“情节严重”本身具有抽象性,在司法实践中的标准十分模糊,需要司法解释的引导适用。2013年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》以及2017年颁布的《个人信息司法解释》都对“情节严重”作出相应规定。从两个司法解释看,对个人信息“情节严重”的判断要素主要包括个人信息的种类、数量、违法所得、社会后果、同类违法犯罪行为记录、被害人损失等,具有一定的合理性和可操作性。文中主要对信息类型和信息数量的情节、第三方介入的情节、违法所得额的情节、特殊主体身份的情节、“曾受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚”的情节进行细致分析。第四,个人信息安全风险的刑法调控。本章主要从风险管理角度,分析个人信息安全风险刑法防控的路径和体系。其一,个人信息安全风险防控应当注重自由与安全的价值平衡,本文肯定了风险刑法理论的积极意义,并主张对其适用严格限制。具体而言,信息技术的快速进步使犯罪行为、犯罪主体以及犯罪对社会的影响都产生了巨大变化,增加了全球的社会不安全感。社会对秩序和安全的需求不断增加。在这种背景之下,“现代风险”已经成为现代社会中不可忽视的重要角色,因为它制造了新型的犯罪活动。预防性刑事立法和司法都是风险刑法中为应对新型社会风险作出的合理回应,也得到了国内甚至国际上的刑事政策肯定。因此,与其争论风险刑法理论的真伪,不如将目光和学术讨论转移到预防性刑事立法的合理限度和边界设置。风险刑法提倡的预防性刑事立法相较于传统刑法,对社会秩序和安全的保障更加重视,但同时会牺牲法律对人类权利和自由的保障。因此,如果不对预防性刑事立法加以控制则可能会陷入另一个极端。预防性刑事立法可以从刑法内部和外部两方面加以限制。在刑法内部,应当积极发挥谦抑原则的“门槛作用”。一方面,准确理解当前社会中刑法谦抑性原则的定义,用以检测预防性刑事立法。另一方面,通过严谨的程序保证谦抑性原则运用于预防性刑事立法。同时,法益原则也是限制预防性刑事立法的一大利器,应当从“质”和“量”两个方面加以考量。在保护个人法益的刑事立法方面,不应当采用预防性刑事立法,也即风险刑法理论不应当适用于个人法益的保护。而关乎社会秩序和安全的法益则有所不同,预防性刑事立法应当限于社会秩序和安全类法益的保护。这是法益原则从“质”上对预防性立法的限制。根据刑法规定,我国的刑事犯罪被限定于严重侵害法益或者侵害重大法益的行为,而预防刑法作为传统刑法的扩张形态,其针对的是导致法益侵害的危险行为,相对于已经造成实害结果的行为,法益侵害危险行为的违法性程度要低。1因此,对“危险”的程度应当有所要求,也就是说只有“重大”危险才值得采用预防性刑事立法的手段。这即是从“量”上对预防性立法的限制。其二,个人信息安全风险调控的刑事一体化。在研究方法上,刑事一体化要求刑法与其他部门之间突破一定程度的理论壁垒,才能实现法律保护的效应最大化。在网络时代,个人信息法益的保护仅靠刑法远远不够,需要各个部门法通力合作。但是刑事治理的超前以及与其他部门法衔接不顺畅的问题客观存在。其中,刑法与行政法之间的衔接更加需要重视。本文提倡多元化刑事立法体系。随着社会风险种类的增多和程度的加大,社会对刑法的要求不断提高,刑法的预防功能需要被激发。频繁颁布的刑法修正案进一步扩张了刑法的范围,法定犯数量的增加逐步改变传统刑法的重心。一方面,刑法修正案越多意味着刑法典本身被修改的越多,刑法的稳定性不复存在。这与采用一元化刑法的刑法结构体系的初衷相悖。另一方面,刑法的“罪刑法定”原则要求刑法立法应具有明确性。法定犯往往采用空白罪状的表述方式,尽管指明了应当参照的前置性法律法规,但是基于法律的复杂性和专业性,法定犯的犯罪构成要件的解释比一般罪状更加模糊。因此,一元化的刑法体系不足以面对法定犯井喷式的增长,多元的刑法体系更具优势。在法定犯时代,附属刑法能够发挥巨大的作用。附属刑法不仅能够分担刑法典不断扩张的罪名数量,还可以增加刑法的专业性、明确性和一体化。在个人信息法益刑法保护结构上,可以从纵向和横向两个方面考察。纵向即整个刑法的结构形式,主要有刑法典、刑法修正案、附属刑法和单行刑法的分类。我国的附属刑法仅存在于形式意义上,这种方式既没有发挥附属刑法应有的效用,也徒增立法的繁杂。因此,实质意义上的附属刑法才能真正发挥效用。实质的附属刑法主要由两种立法模式构成,一是散在型立法模式,是指在金融经济法规、食品药品法规等行政法规中直接规定相关犯罪和刑罚条款的立法方式。二是编纂型立法模式,是指对非刑事法律中有关犯罪和刑罚条款的归类编纂。只有当散在型附属刑法比较完善时,才会采用这种立法方式。值得注意的是,这种方式对我国当前一元化的刑法典体系会造成很大的冲击,同时可能造成刑法的无限扩张。因此,散在型的立法模式更加适合我国当前的刑事立法环境。上述立法模式是建立在刑法典已经有相关规定的前提下。但是当立法者考虑设置新的个人信息法益保护刑法条文并采用法定犯形式时,是否可以直接在附属刑法规范中明确规定罪状和法定刑?笔者认为这种立法模式是可取的但是应当严格限制。横向的刑法结构则是关于犯罪与刑罚之间的关系。犯罪与刑罚之间的关系可以从微观和宏观两个角度分析。微观方面,是从具体的罪名着手,根据罪刑相适应原则,重罪重罚,轻罪轻罚。宏观方面,是看整体的刑罚轻重与犯罪圈大小之间的关系。具体到个人信息法益保护方面,侵犯公民个人信息的犯罪应当设置多样化刑罚,侵犯公民个人信息罪在法定刑设置上应当与其他相关罪名平衡协调。其三,个人信息安全风险刑法调控的体系。正是基于信息在现代社会的重要地位,以及信息风险给各个层面造成的巨大负面效应,个人信息风险管理迫在眉睫。从本质上来说,个人信息风险管理就是在信息流通的各个阶段,从信息系统、技术、规则、制度等方面保障信息的安全。法律制度作为有效的社会管理手段,势必要对个人信息安全风险有所回应,刑法也不例外。通过上述分析,现代社会的个人信息数据承载着人格权、财产权的个人法益,也承载着社会、国家秩序和安全的公共法益,俨然已经成为一种独立的法益类型,并且具有多层次结构。不同类型的个人信息代表的权利和利益也有所不同,因此刑法需要构造一个多层次的刑事法律体系。基于刑法在整个法律体系中的特殊地位,刑事法律需要根据个人信息所代表的不同法益类型,谨慎立法和司法。根据风险管理的一般理论,风险的管理和预防可以从风险识别、风险预防、风险的控制和分担等方面展开。刑事立法和司法对个人信息风险的防控,也可以借鉴风险管理系统的一般理论从这几方面展开:个人信息安全风险识别:安全法益分级、个人信息安全风险预防:法益前置保护、个人信息安全风险分担:注意义务分配、个人信息安全风险控制:严密刑事法网。同时,本部分还讨论了个人信息安全风险刑法调控的价值理念,包括个人信息自由与安全价值及其关系、个人信息安全领域的价值平衡以及个人信息法益中个人法益和公共法益的利益衡量。第五,个人信息刑法保护体系的具体构建。本章围绕个人信息刑法保护体系构建问题具体展开。主要包括侵犯公民个人信息罪的关联性罪名协调、个人信息保护前置法的完善以及侵犯个人信息法益的出罪化路径。首先,侵犯公民个人信息罪的关联性罪名主要包括网络犯罪中的相关罪名、商业秘密犯罪的相关罪名、财产犯罪的相关罪名以及国家安全犯罪的相关罪名。具体而言,刑法对网络犯罪的打击不仅维护了网络的秩序与安全,同时也对个人信息的安全与秩序进行保护。在网络犯罪体系中,个人信息的公共法益得到了附属保护。具体罪名包括非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行网络安全管理义务罪。网络服务提供者是否应当承担刑事责任以及如何承担刑事责任是近年来立法、司法和理论界关注的焦点。本文认为,拒不履行网络安全管理义务罪已经客观存在于刑法典中,与其纠结该罪的立法价值问题,不如从司法角度探索如何适用该罪才能放大该罪在网络治理方面的优势,减少罪名过度扩张的缺陷。笔者认为,可以从利用“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”要件限缩处罚范围;对犯罪后果的目的性限缩解释;犯罪主观方面应当是“故意”;网络服务提供者相关犯罪的辨析等方面进行分析。在商业秘密犯罪方面,个人信息已经成为互联网企业、大数据公司的核心竞争资源。企业掌握的个人信息数据库往往数量巨大、类型复杂。如果企业的信息泄露,不仅会造成企业的经济损失、个人信息权的侵犯,更会对经济秩序造成影响。因此,在无法通过传统财产权对企业数据库进行保护的情况下,当企业个人信息数据库符合商业秘密的认定条件时,可以通过侵犯商业秘密罪对个人信息公共法益进行保护。具体而言,当个人信息数据库符合商业秘密的实质标准和形式标准时,就可以认定为商业秘密。当行为人采用盗取、胁迫等非法手段获取个人信息数据类商业秘密或者违法、违约披露商业秘密的,可能同时构成侵犯公民个人信息罪和侵犯商业秘密罪的想象竞合犯,需要从一重罪处罚。由于两罪的法定刑相同,只能通过其他条件综合判断孰轻孰重。在个人信息的财产法益保护上,本文认为当个人信息以电磁数据形式存在于网络中时,同时具有形态的虚拟性和价值的真实性,与虚拟财产具有同样的特征。个人信息的财产属性显而易见,就一个人的个人信息而言,一些具有社会影响力的特殊个人的个人信息已经可以直接交易产生经济价值。例如明星、政府干部等公众人物因其身份和影响,个人信息会被媒体买卖。而普通人个人信息的经济价值体现在被网络服务商、运营商大量收集、加工、出售。信息资源的经济价值不用赘述,特别是随着大数据技术发展,网络服务商和运营商的个人信息数据库已经成为盈利的核心资源。网络公司、大数据公司都是以个人信息数据库为依托实现经营和盈利。可见,个人信息数据的财产权主体不仅是信息主体,还有数据经营者。承认个人信息的财产属性已经势不可挡。因此通过信息网络储存、分析、使用的个人信息数据也应当看做虚拟财产。同时,在刑法保护路径的选择上,单纯采用财产犯罪或网络专门路径都不足以对个人信息数据全面评价。如果仅定财产犯罪,无法对个人信息数据上附着的网络秩序法益加以评价;如果仅定计算机网络类犯罪,也未兼顾个人信息数据的财产属性。因此,只有将两者结合才能全面评价侵犯个人信息数据的犯罪行为。在国家安全犯罪方面,构成国家秘密的个人信息涉及国家安全法益,刑法中涉及国家秘密的保护可以分为国家安全法益的独立保护和附属保护。在刑法分则第一章中,为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪是典型的以国家秘密为对象的国家安全法益的犯罪类型。非法获取国家秘密罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪被规定在扰乱公共秩序罪一节中,因此这两罪主要保护的法益是公共秩序,次要法益的是国家的信息安全。故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪被规定在渎职罪一章中,因此这两罪保护的主要法益是国家机关工作秩序以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖,次要法益是国家信息的安全法益。可见,不仅国家之间国家秘密的非法获取和泄露能够成立犯罪,国家秘密在国内的刑法保护也十分完整和严格。立法者将故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪设置相同的法定刑在立法上具有不合理性。因为从刑法学基本原理考察,过失犯罪是应当预见而没有预见或者已经预见轻信可以避免,同时对犯罪结果是持否定态度。因此,故意犯罪的主观恶性明显大于过失犯罪。根据罪刑相适应的基本原则,故意犯罪的刑事处罚应当重于过失犯罪。但是在故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪中,两罪在客观的违法构成要件上基本相同,只有在故意和过失的有责性判断上有所区别。因此,两罪应当区分法定刑设置。其次,个人信息刑法保护前置法需要完善。这主要是关于网络服务提供者行政义务与刑事责任的衔接。具体而言,在刑法中,网络服务提供者作为拒不履行信息网络安全义务罪的犯罪主体,其管理义务是认定该罪客观行为的重要标准。但是在前置的行政法律法规中,网络服务提供者的定义缺乏统一权威的规定,其义务类型设置也十分泛化和模糊。本文认为,就目前网络服务提供者的服务类型和法律法规中对网络服务提供者已有的划分,可以将网络服务提供者分为中间服务提供者、互联网信息服务提供者和第三方交易平台服务提供者。网络服务提供者的分类是为了科学、合理、区别地规定相应的管理义务。只有明确管理义务,才能确定其法律责任。根据我国相关法律法规,网络服务提供者承担的义务类型有用户信息保密、合法获取或使用信息、发现违法信息、保护个人信息安全等。但是,目前在法律法规中所有类型的服务者承担的义务基本相同,立法并没有根据不同类型的网络服务提供者规定有梯度的义务类型,这样就会导致网络服务提供者的类型与义务设置不匹配,可能存在过度或不足的情况。因此,应当根据网络服务提供者的不同类型设置相应的义务。最后,侵犯个人信息法益的出罪路径与模式。出罪路径的讨论和设定是对入罪的限制,在防止刑法罪名扩张上具有重要意义。本部分主要讨论了网络服务提供者中立帮助行为的出罪、基于信息权利被害人同意的出罪化事由和基于违法性认识错误的出罪化路径。其一,技术中立行为的处罚范围和界限是刑法学界讨论的热点。目前在我国刑法中,网络服务提供者可能承担共犯责任、帮助行为正犯化责任、拒不履行法定义务责任,而这三种责任都与网络中立的帮助行为存在千丝万缕的关系。可见,网络中立的帮助行为在当前风险刑法理论下入罪的途径很多。为了防止过度处罚网络中立帮助行为和抑制信息网络的发展,需要寻找合理途径为处罚中立帮助行为设限。具体到网络信息犯罪,应当采用以下步骤层层“筛选”以达到限制处罚的目的。一方面,中立帮助行为应当首先作为民法、行政法等前置法的评价对象,以确定是否是违法行为;另一方面,在有资格进入刑事评价范围的违法行为中,应当从主观和客观两方面进行综合评价。其二,被害人同意免罪是由是从被害人角度分析犯罪构成要件以找出合理、合法的出罪路径。被害人同意免罪是由的正当性在于法益的利益衡量。具体而言,自我决定权是指个人对自己的利益按自己意愿进行自由支配的权利。尽管在我国民法和宪法中没有自我决定权的具体规定,但是自我决定权代表了人的一般自由,在《宪法》中仍能找到相应的依据。被害人同意的成立需要确定同意的对象和被害人的主观方面。也即,被害人同意的对象是行为还是结果亦或行为和结果。当被害人的同意存在“瑕疵”时,行为人是否还可以出罪?笔者认为可以对法益关系错误说进行修正,使其更具有合理性。第一,“同意”应当视为心理状态和外部行为的统一。第二,“同意”判断应具有双重标准,只有同时满足客观和主观两方面,才能认定“同意”的有效性。其三,违法性认识错误是指行为人对自身行为是否违反刑法存在错误认识,主要存在两类形式,一是不知道法律的存在,二是错误理解法律。违法性认识错误是否可以阻却犯罪,违法性认识错误需要达到什么程度才能阻却违法都是存在争议的问题。个人信息犯罪涉及很多法定犯。例如,侵犯公民个人信息罪中规定“违反国家有关规定”、拒不履行信息网络安全管理义务罪中“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”等。在法定犯时代下,集中争议的焦点在于行为人的违法性认识需要达到何种程度才能阻却责任。认定法定犯的违法性认识确实具有复杂性,很难找出统一的具体标准。但是基于法定犯的特殊性质,仍能找出比较抽象的底线性原则。具体而言,第一,法定犯都是以违反相关义务为前提的犯罪,当行为人处于专门的行业领域之内,应当具有他人所不具有的专业性知识,应当更加明确地认知自身的义务。第二,当行为人的行为已经具有明显的危害性和违法性,即使行为人声称自己不知道刑法的具体规定,也不能认定行为人不具有违法性认识。第三,当行为人对行为是否违法存疑时,应当在自身能力可达到的范围内通过权威途径对行为的性质进行“验证”。

罗天佑^[2]（2020）在《单位贷款诈骗行为定罪问题研究》文中指出贷款诈骗罪单位主体的缺失,使单位贷款诈骗行为定罪问题长期处于争议的状态,2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（后文简称《纪要》）与2014年全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释（后文简称《立法解释》）二者处理同一问题路径上的不一致,导致司法实践中适用规则的难以统一,同案不同判,同罪不同罚现象时有发生,司法实践面临严峻的挑战。本文在司法实践工作规范化、精细化大背景下,旨在以司法实践问题为出发点来对单位贷款诈骗问题做进一步探究,结合历史和理论背景对此问题进行解读,得出目前经济社会背景下对此问题的合理解决方法,即先以《纪要》对单位贷款诈骗行为进行处理,在此基础上尽快通过刑法修正案将单位纳入贷款诈骗罪主体。第一部分:制度变迁和理论争论中的贷款诈骗罪。主要是对相关制度和理论进行分述,为后文司法实践问题的提出、分析和解决打牢基础,让读者能够了解单位贷款诈骗行为的基本情况、历史发展,根据我国各个阶段经济法制环境的不同角度对各个时期不同处理方式的合理性和不足进行解读,不做简单批判也不做单纯肯定。第二部分:通过案例的对比,分析出该问题目前面临的司法困境,主要在于:法律规则适用的不明确、公正性上的欠缺、打击犯罪力度的不足。其意义在于:一方面是通过实证研究能够更加清晰地展现单位贷款诈骗问题再研究的必要性;另一方面通过对司法实践问题的说明能够更直观理解其中的争议和困境。第三部分:理论冲突、司法困境的原因分析。在前文实证研究得出问题的基础上,本部分通过对刑法条文体系、逻辑分析,立法解释与司法解释的比较,从规范层面分析出存在以上司法问题的原因在于:客观实现的复杂性与法律规则的单一性不适应、刑法处罚诈骗行为制度的复杂性导致多层次的法条竞合关系、不同法律解释机关立场和视角的差异。第四部分:确定《纪要》的优先适用性。在符合刑法逻辑体系的基础上,通过对《纪要》和《立法解释》的分别解读,厘清二者的逻辑关系,避免单纯以法律效力和打击犯罪进行判断的两个误区,最终得出适用《纪要》的正确选择。第五部分:单位主体纳入贷款诈骗罪才是最佳途径。《纪要》在现有规则体系中的优先适用仅仅是可行性选择,而非最佳选择。在现阶段,单位主体纳入贷款诈骗罪具有必要性、也具备了可行性。

高希望^[3]（2020）在《帮助信息网络犯罪活动罪司法适用研究》文中进行了进一步梳理明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供技术支持或帮助,情节严重的,以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。质疑其立法正当性的观点,没有充分考虑到打击网络共同犯罪的司法实践。面对网络空间帮助行为危害性超越和独立性突破的现实,共犯行为正犯化这一策略丰富和发展了共同犯罪的处理规则,并在堵塞刑事处罚漏洞、消除片面共犯认识分歧、积极预防社会风险、提高追诉效率等方面具有重要现实意义。帮助信息网络犯罪活动罪侵犯的客体具有二重性,一方面侵犯了网络空间公共秩序,另一方面侵犯了被帮助对象触犯罪名所侵犯的客体;客观方面表现为在他人的犯罪活动中提供技术支持或帮助;自然人和单位都可以成为犯罪主体;主观方面要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”,其中的“明知”应理解为明确知道,不能将可能知道和应当知道纳入“明知”的涵射范围,其中的“犯罪”应理解为实施了符合刑法分则规定的行为,不需要达到构成犯罪的程度。可以通过刑事推论和刑事推定制度破解主观“明知”认定的困境,特别是充分发挥刑事推定制度在主观“明知”认定上的优势,但是也要重视对相反证据的审查。行为人对他人的犯罪活动存在认识错误时,需要根据行为人与被帮助对象关系的密切程度,行为是否制造了法所不能允许的危险,危险实现可能性等方面对行为人是否构成犯罪进行具体判断。“情节严重”中的情节应该在不法层面进行考量,不应包括有责层面的内容,在认定中可以结合被帮助对象的数量、支付结算金额、违法所得数额、被帮助对象犯罪所造成的后果等方面进行综合评价。对于以业务形式表现出的中立帮助行为,可以从危险分配原理、法益衡量理论、期待可能性等方面进行全面考量,一般不认定为“情节严重”,以免过分限制国民自由和阻碍数字经济发展。帮助信息网络犯罪活动罪属于典型的情节犯,存在未遂形态,“情节严重”只是犯罪成立的条件,而不是犯罪既遂的标志。行为人与他人有通谋时,根据在犯罪中所起所用的不同,构成他人所犯罪行的正犯或者帮助犯,通常难以构成教唆犯,同时构成帮助信息网络犯罪活动罪的,不用严格区分法条竞合与想象竞合,统一按照处罚较重的规定定罪处罚。非法利用信息网络罪是预备行为实行化,可以从规制对象、犯罪所处阶段、行为目的等方面与帮助信息网络犯罪活动罪进行区分,对于实践中确实难以区分的案件,应当优先认定为非法利用信息网络罪,这样可以降低取证的难度,提高刑事追诉的效率。帮助信息网络犯罪活动罪自由刑和罚金刑在司法适用中存在量刑不均衡现象。为了实现量刑规范化,在自由刑量刑过程中应按照先确定量刑起点,然后确定基准刑,最后确定宣告刑的顺序进行。罚金数额应当坚持以犯罪情节为基础,以履行能力为考量的原则确定。为了防止犯罪分子再次实施网络犯罪,对利用职业便利实施网络犯罪的犯罪分子判处刑罚时应加强职业禁止和禁止令的适用。

于鸿峣^[4]（2020）在《文物交易中的诈骗犯罪研究》文中研究指明文物交易是一个“讲眼力”的行当,“不打假”、“不保真”、“出售赝品不算骗”的交易行规往往与诈骗犯罪发生形式上的冲突;主观性较强的文物鉴定导致对文物客观情况的判断出现疑难。文物交易的特殊性导致司法机关鲜有将文物交易中出售“赝品”行为认定为诈骗犯罪的情形。文物作为人类历史传承下来的珍贵物质遗存,因而我国对于文物交易采取限制的态度。明确合法文物交易的范围是正确归责的基础,即个人所有的,可移动文物中的民间文物可依法进行交易。对于文物诈骗入罪的一般认定,应当运用推定的方法,通过交易前后阶段所表现的客观外化事实判断文物出售者是否具有非法占有目的;文物交易中包括“不作为”的欺骗手段。通过行为人和被害人“双重判断视角”分析,即结合较低的“保证人”义务以及社会相当性进行判断;被害人能否引发认识错误,应遵循主客观相统一的原则,将一般人观念放入个案中进行考量。结合不同交易地点以及被害人过错,具体考虑被害人陷入认识错误的“程度”;财产损失的认定范围仅限于民间文物和谎称国有文物的赝品,不包括国有文物。在此基础上依据鉴定的方法判断文物真伪;从文物鉴定的主体、方法、程序等方面解决真伪鉴定的疑难问题。对于文物诈骗中的特殊犯罪形态,应从犯罪地点、暴力程度和特定目的三方面认定“诈骗+暴力”的转化型抢劫形态;采用“失控加数额较大说”判断交易骗局被“识破”后是否引发未遂形态;将文物诈骗各参与人划分为正犯（实行犯）和共犯（帮助犯和教唆犯）的基础上区分主犯与从犯。从成员人数、组织紧密度、犯罪目的三方面认定犯罪集团的基础上,通过主客观方面的考察对首要分子进行认定;文物交易中的诈骗罪与合同诈骗罪属于法条竞合,先区分此罪和彼罪,后进行法条竞合从一重罪处理。文物交易中的诈骗罪与招摇撞骗罪是想象竞合,从一重罪论处。文物交易中的诈骗罪与伪造、变造类犯罪属于牵连竞合关系,原则上从一重罪论处。但考虑犯罪情节,进行数罪并罚。

王冠军^[5]（2020）在《我国法条竞合中特别关系的认定》文中进行了进一步梳理我国刑法中的法条竞合理论是刑法理论中比较混乱的理论之一,而法条竞合中最复杂的问题就是特别关系的确定问题。特别关系是一种典型的法条竞合现象。具有对立关系内容的法条,并不存在法条竞合关系。法条中存在中立关系时,也当然不存在法条竞合关系。补充关系只是特别关系的另外一种表述而已。特别关系的本质就是普通法条与特别法条之间存在包容关系。法条竞合与想象竞合之间是相互对立的,不存在一个行为既属于想象竞合又符合法条竞合的情况。对于特别关系,原则上采用特别法条优先于普通法条的原则,但在一定条件下可以采用“重法优先主义”。如果某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准,但符合普通法条的定罪标准时,应当适用普通法条定罪量刑。本文共六万二千余字,分为三章:第一章,本章的主要内容是论述了法条竞合中特别关系的基本问题,试图从特别关系中的基本问题出发,找到确定法条竞合中特别关系的方法与适用原则。该章共分为三部分,首先是确定了全文讨论的前提,即仍然有必要区分法条竞合与想象竞合,若不区分两者,何来“法条竞合中特别关系的确定与处理”一说。其次,简明扼要的说明了法条竞合中特别关系的概念和特征。最后,从两个方面对法条竞合中特别关系的复杂性进行了分析。第二章,本章的主要内容是对法条竞合中特别关系的认定进行深层次的分析。本章共分为两部分,第一部分深入分析了法条竞合中特别关系的认定标准,本文认可的认定标准有两个,分别是形式上的种属关系和实质上的法益同一性。在“形式上的种属关系”这部分中,本文揭示了特别关系的本质是普通法条与特别法条之间存在包含关系,又通过对法条的分析得出包含关系存在四种形态,分别为种属关系、整体与部分关系、同质不同罪关系以及同质同罪关系,并对此四种关系进行了详细的分析,最终得出只有种属关系才能代表法条竞合中特别关系的本质。但进一步的分析发现,只是从逻辑上还不能准确的认定特别关系,因为逻辑关系只是形式、表象,要想准确无误的认定特别关系,还需从实质的角度进行分析,从而确定法条竞合关系。因此就引出了认定特别关系的实质标准,即法益同一性。第二部分则通过对交叉关系、择一关系、补充关系以及吸收关系的详细分析,揭示了我国刑法中根本就不存在交叉关系、择一关系、补充关系以及吸收关系类型的法条竞合,这也从侧面为特别关系的认定提供了帮助。第三章,本章的主要内容是对法条竞合中特别关系的适用原则提出了自己的见解。共分为两部分,第一部分介绍了法条竞合的三种适用原则,分别是,特别法绝对优先论、重法绝对优先论以及重法补充适用论。第二部分重点阐述了本文支持重法补充适用论的原因。

赵歆媛^[6]（2020）在《合同诈骗罪的法条竞合问题研究》文中研究表明我国刑法典于1997年新增“合同诈骗罪”、“贷款诈骗罪”等新罪名,完善了对诈骗类犯罪行为的刑事处罚,但司法实践中基于罪刑法定原则、罪刑相适应原则的要求,对于相关诈骗类犯罪行为的打击仍存在一定的困难。本文以合同诈骗罪为切入点,梳理我国法条竞合理论下合同诈骗罪的司法现状,深入分析其成因,并借鉴域外相关理论、实践经验,针对合同诈骗罪法条竞合问题提出坚持罪刑法定原则、把握竞合处断原则、解释定罪要素、均衡量刑设置等可操作性建议。本文由五个部分组成:第一章是绪论,简单阐述写作缘由、论文的研究背景和意义,叙述研究现状以及研究方法。第二章搜集中国裁判文书网案例信息,反映出司法判例中合同诈骗罪与诈骗罪、贷款诈骗罪、保险诈骗罪、票据诈骗罪4个罪名之间分别存在法条竞合关系,以及相对应的处断原则,并摘取相关案例、司法解释、各省量刑指导意见等内容进行比较分析,讨论当前我国合同诈骗罪法条竞合问题所导致的定罪、量刑上的争议。第三章从立法活动与司法实践之间的差距、合同诈骗罪的特殊构造以及法条关系梳理不畅三方面出发,分析我国合同诈骗罪法条竞合问题的成因。第四章采取比较研究、历史研究等方法,学习德日法条竞合理论成果,吸收借鉴域外对于合同诈骗犯罪行为的立法设置和司法实践经验。第五章讨论合同诈骗罪法条竞合的解决方案,坚持以“罪刑法定原则”为前提,在“全面评价原则”与“禁止重复评价原则”的基础上,分析合同诈骗罪与他罪在包容竞合时应当特别法绝对优先,在交叉竞合时应结合具体案情具体分析。同时,针对第二章列举的司法实践中定罪、量刑难题,提出合同诈骗罪在定罪方面要把握法益焦点、行为类型、主观目的,量刑方面建议适当均衡诈骗类犯罪的起点刑与最高刑,充分发挥财产刑和情节在量刑中的作用,从而完善合同诈骗罪在立法、司法层面的体系构建,以有效解决合同诈骗罪在法条竞合层面上的争议与冲突。

聂栋^[7]（2020）在《论组织、领导传销活动罪认定若干问题》文中提出2009年2月28日,全国人大常委会发布并实施《刑法修正案（七）》,组织、领导传销活动罪做为新增罪名规定于刑法第二百二十四条之一,传销罪名自此实现法定化,结束了先前传销行为仅由《禁止传销条例》、《直销管理条例》等行政法规范以及非法经营罪相关规定处置的局面。由于规范本身难以避免的语义模糊性以及传销活动犯罪因涉众性而衍生的特殊危害性,有关传销活动中组织领导者和其他参与者行为的定性以及组织、领导传销活动罪认定本身的学术和实务讨论从未止步。与传销犯罪相关的法律规范可谓之繁多,但并未导致组织、领导传销活动罪在认定层面上的畅通无阻。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年11月14日发布并实施的《关于办理组织领导传销活动刑事责任适用法律若、干问题的意见》,虽然规定了传销犯罪中“层级和人数”、“组织领导者”、“骗取财物”、“情节严重”、“团队计酬”等客观要素的认定标准,对于科学认定传销犯罪具有重大意义,但囿于立法本身的滞后以及《意见》中某些条文的不明确,组织、领导传销活动罪在认定上仍存在诸多争议之处。有鉴于此,本文将从三个角度对该罪的认定进行分析和讨论:其一,关于“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的认定。在组织、领导传销活动罪中,“以推销商品、提供服务等经营活动为名”属于客观构成要件要素,是该罪成立的前提。弱化商品、服务的作用是导致传销活动不具有常态化经营实质的直接因素,进而导致传销活动对市场经济发展的负价值。“商品、服务”的内涵未在现行法律框架中得到明确,但是“商品、服务”的性质不影响定罪,只会影响量刑。在认定该罪时,应着重考虑商品、服务附随的传销模式是否有以商品、服务等经营活动为噱头,胁迫或引诱人员参与并让其缴纳入门费,骗取财物的特征。“以推销商品、提供服务等经营活动为名”包括商品、服务具有真实性和价值性、商品、服务不具有真实性和价值性以及不存在商品、服务三种形式。在具体认定该构成要件要素时,可以从经营目的、收益构成、商品和服务等经营活动的性质等角度进行考虑。其二,关于“骗取财物”的认定。“骗取财物”是组织、领导传销活动罪的本质特征。在坚持“以罪制刑”的前提下,组织、领导传销活动罪与诈骗罪属于法条竞合,前者的特殊之处在于是利用传销活动,建立传销组织来骗取财物,在认定传销中的“骗取”时,可参考诈骗罪相关理论和学说。从构成要件地位来看,笔者赞同将其作为表面构成要件要素,因为根据相关司法解释在对传销犯罪追诉时,层级和人数要求是前提,如果将其作为真正构成要件要素,将导致与实务标准的抵牾。在认定该构成要件要素时,可以从欺骗性程度、骗得财物使用去向、主观故意等维度进行考虑。其三,关于主体认定。本部分主要从组织领导者的认定、组织领导者认定的特殊情形以及组织领导者以外的参与者三个方面进行探究。在认定组织领导者时,应坚持层级和人数要求为前提,再依照司法解释及其他标准进行认定,满足层级和人数要求并非是构成组织领导者的充分必要条件,在认定组织、领导者时可从实际组织、领导传销活动、对参与者的实际控制力以及独立的非法牟利意志以及对利益的最终支配性等维度进行考察。伴随网络传销发展而作用凸显的网络技术支持人员,仅与传销组织存在合同关系,而为其提供网络技术服务的不应认定为传销犯罪,而应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。传销犯罪主体虽被限定为在传销犯罪中起相对主要作用的组织领导者,但在组织领导者之间依然存在主从犯划分。组织、领导者以外的参与者不具有绝对的被害人地位,在不能认定为组织领导传销活动罪时,情节严重的,仍可以以非法经营罪论处。

胡增瑞^[8]（2019）在《滥用职权罪疑难问题研究》文中研究表明1997年刑法修订时,基于我国社会的发展现状,为了预防和惩治国家机关工作人员滥用职权的恶劣行为,为了避免公共财产、国家和人民利益遭受严重损害,立法者煞费苦心地将滥用职权行为从玩忽职守罪中分离出来,单独成罪,并与玩忽职守罪规定于同一法条,此即产生滥用职权罪。由于立法者在规定滥用职权罪时采用简单罪状的立法方式,因此,留给理论界探讨的空间十分广阔。自1997年新刑法颁布以来,刑法学术界对滥用职权罪的讨论如雨后春笋,可谓百花齐放、百家争鸣。然而,理论上的分歧与实务中的混乱是相辅相成的。具体而言,这些分歧和混乱体现在对滥用职权罪的主体范围的划定、罪过形式的判断、客观行为的认定、特殊形态的把握、立法完善的趋势和建议等诸多领域。治国在于“治吏”。不可否认,滥用职权罪的设立,对于打击职务犯罪、维护职务行为的合法性、有序性和纯粹性,推进社会主义法治国家建设有着重大意义。然而,司法适用离不开理论上的指导。笔者将在本文中尽己所能地梳理各家观点,分析其利弊,同时提出自己对滥用职权罪立法完善的一些建议。本文导论部分主要阐释了选题的缘由和研究意义。滥用职权罪作为1997年刑法新增的罪名,它的设立反映出严重滥用职权行为在社会生活中发生率较高,危害严重,影响恶劣。刑事立法通过新增罪名的形式,不仅对这些犯罪行为予以严厉制裁,也体现国家着重对于滥用职权犯罪相关的国家机关工作人员的职务行为进行刑法调整。导论不仅指出了设立滥用职权罪在司法实践中的积极意义,也指出了立法上的不足导致在理论和实践中引发了广泛争论。理论界对滥用职权的研究可谓百家争鸣,笔者通过对各家理论的深入研究,在文中着重从客观方面、犯罪主体、主观罪过、特殊形态和立法缺陷等五大方面剖析滥用职权罪,进而提出具有可行性的改善建议。第一章主要包含三部分。首先,本章介绍了滥用职权罪的概念、特征、种类;其次,本章就国外关于滥用职权罪相关立法进行了较为全面的梳理和分析;最后,本章对新中国成立以来,我国关于滥用职权罪相关立法沿革进行了较为细致的列举、梳理和评析。关于滥用职权罪的定义,其应当是指国家机关工作人员在行使职权的过程中,故意违反相关法律、法规或制度,或界外擅权,或界内擅权,进而导致物质损失或非物质损失的严重后果的行为。关于滥用职权的种类,根据不同的分类标准可作不同划分,具体可分为一般滥用职权罪和特殊滥用职权罪、行政滥用职权罪和司法滥用职权罪、职权范围内的滥用职权罪和超越职权的滥用职权罪、作为的滥用职权罪和不作为的滥用职权罪。关于滥用职权犯罪的域外立法现状,纵观各国刑事立法对滥用职权行为的规定可知,滥用职权属于典型的权力异化、腐败的行为,是各国刑事法律、法规重点打击和惩治的对象。各国刑事立法一般都规定了滥用职权的表现,并处以罚金、自由刑、资格罚等,但是具体范围有别,例如《俄罗斯联邦刑事法典》规定的非常广泛,然而韩国《刑法典》规定的比较窄;德国、日本规定的刑罚比较重,相对来说,意大利规定的就比较轻;美国入罪门槛很低,但德国入罪门槛比较高。这些立法特征和技术对我国滥用职权罪相关立法完善都有所裨益。梳理我国滥用职权罪的立法沿革,应当看到,滥用职权罪独立成罪是我国刑事立法中的一个重要突破,有力地惩治了滥用职权行为,符合了从严治党、从严治吏的时代潮流。新刑法不仅考虑了一般性滥用职权行为,同时又针对许多特别类型行为进行了重点打击,确保刑法规制的科学性及有效性。至此,滥用职权行为被刑法认定为独立的犯罪,有独立的罪名、独立的犯罪构成、独立的条文,对于滥用职权侵害国家法益的行为进行法律制裁,终于可以在刑法中找到重要依据。可以说,对于惩治滥用职权行为,我国进入了一个新的刑法时代。第二章阐述了滥用职权罪危害行为的概念、特征和形式、重大损失的认定和滥用职权罪中因果关系的认定问题。犯罪的客观方面是犯罪构成的必备要件,滥用职权罪在客观方面表现为滥用职权这一危害行为和因此导致的危害结果,即“致使公共财产、国家和人们利益遭受重大损失”。然而,不得不承认,对滥用职权行为的判定以及“重大损失”的认定是司法实践中常见的疑点和难点。所谓的滥用职权就是违背职责行使职权,而刑法中的职权与职责应当包含两大特征:一是职权或职责必须具有法定性,即其来源包括法律、法规、规章和其他规范性文件;二是职权或职责必须是具体的、明确的。由此可知,首先,滥用职权行为是一种与职权相关的行为,行为人应当具有管理国家事务的权限;其次,滥用职权行为是一种违反职权的行为,体现为其不正当、不合理地行使职权的行为;最后,滥用职权行为表现为故意实施不当目的或不当方法的行为。滥用职权行为可分为作为与不作为两种基本形式。作为的滥用职权行为是滥用职权罪中最常见的形式,刑法理论界和司法实务界对此都未提出异议。争议较大的是滥用职权行为是否存在不作为的形式?笔者认为,滥用职权罪的实行行为包括不作为,即故意放弃职守或不履行职责的行为。主要论点如下:第一,从语义解释上看,“滥用”是过度随意地使用,既能够体现在不合法且积极主动的行使职权,又可体现在违法消极地不履行本该履行的职责;第二,从立法的本意上看,刑法对擅自离岗、不尽职责的过失行为都以玩忽职守罪进行惩治,然而对于那些滥竽充数、消极怠工、不认真履行职责的行为却无法苛责,显然不符合常理;第三,从行为本质上看,故意放弃职守中的“职守”更多体现的是职责,根据职责与职权的对立统一关系,说明故意放弃职守的行为是一种与职权相关的行为,与其职责要求是相背离的,故意放弃职守说明行为人在实施该行为时所持的是故意的主观心理状态。第四,从犯罪特征上看,当故意放弃职守行为的行为人对结果持故意时,玩忽职守罪已经无法将其包容;第五,从一般法条与特殊法条的关系上看,特殊条款中存在不作为的形式,一般条款也应具有不作为的形式。根据我国刑法的规定,滥用职权罪还要求滥用职权行为必须造成重大损失。刑法条文将其具体规定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。公共财产的范围目前较为明确,可探知其大概的范围。但对于国家和人民利益这一宽泛概念,实难把握。笔者根据历年出台的司法解释以及司法实务中的经验认为,可将重大损失分为以下两类:1.物质损失（包含人身伤亡和经济损失）;2.非物质损失（主要是指造成恶劣社会影响）。前者有详细明确的司法解释作为参照标准,后者只能由司法工作者凭借刑法的基本原则和实务经验作宏观把握。对于物质损失,虽有量化的标准,但实践中以何种方式计算是重点和难点。笔者认为,从时间节点上看,对行为人滥用职权行为致使国家和社会以及人民的公共财产、国家和人民利益遭受重大损失计算至侦查机关立案之时。立案以后,判决宣告以前行为人追回的财产损失,作为量刑情节考虑。从计算方式上看,行为人多个滥用职权的行为进行相加并没有法律根据,当且仅当行为属于徐行犯时,可以按照标准进行计算,否则不满足法律独立意义的标准。关于滥用职权罪因果关系的认定,实践中常存在以下难点:首先,多因一果情形下难以确认责任人;其次,异常介入因素,阻碍因果关系的认定;最后,不作为的滥用职权行为问责难。运用我国传统的因果关系理论,在判定滥用职权罪因果关系时,常常遇到认定思路含混不清、认定标准指导性不强的困境。因此,笔者认为,滥用职权罪因果关系的法律认定标准应从以下角度进行综合评价:第一,规范性标准。在判定滥用职权罪实行行为与危害结果的因果关系时,首先要判断二者的因果关系是否超出了刑法规范预设的因果关系范畴,如果超出了,就不能将其认定为刑法意义上的因果关系。第二,相当性标准。从字面意义理解,相当性标准是指危害结果是否常见,是否能被一般人依据经验法则所判别。第三,必要性准则。必要性标准是从此类危害结果的刑罚惩罚的必要性角度分析。第四,有效性标准。此种标准是从刑法的社会效果角度出发,评价刑法打击某类滥用职权行为是否起到预防和打击犯罪的效果。第三章主要探讨滥用职权罪犯罪主体问题。主要从两方面进行探析:一是对我国滥用职权罪主体相关的立法进行了列举、梳理和分析;二是对与滥用职权罪主体相关的司法实践疑难问题进行了讨论和回应。关于滥用职权罪的犯罪主体,刑法条文已经明确为“国家机关工作人员”。对国家机关工作人员的理解需基于以下两点:一是属于国家机关的工作人员;二是必须是从事公务的人员。1979年《刑法》没有规定滥用职权罪,但在分则第八章规定了广义上的渎职罪,共设九个罪名,包括受贿罪、泄露国家秘密罪、玩忽职守罪等。渎职罪为身份犯,犯罪主体为国家工作人员。1997年《刑法》新增立滥用职权罪后,其犯罪主体为国家机关工作人员。由于刑法只详细规定了国家工作人员的范围,并未对国家机关工作人员进行规定,因此也导致了滥用职权罪犯罪主体的内涵和外延成为理论界和实务界的争论焦点。当前,刑法学术界就滥用职权罪主体问题,主要存在“身份说”、“财产性质说”、“单位性质说”、“公务说”、“身份与公务兼具说”等。虽然,全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院出台了一系列的立法和司法解释,以试图明确国家机关工作人员的界线。这些举措确实在一定程度上消弭了滥用职权罪犯罪主体的分歧,但并未完全解决问题,如立法解释新增的“三类人员”的身份性质有待明确;在对刑法主体扩大化的解释中,没有对国家工作人员和国家机关工作人员这两个概念进行划分,反而导致二者更加模糊和复杂;立法解释规定的“三类人员”是否适用于其他以国家机关工作人员为犯罪主体的个罪不明确等。笔者认为,根据现行法律规范,可将滥用职权罪的犯罪主体分为两大类:一类是纯正的国家机关工作人员,即“国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关和军事机关中从事公务的人员”。对此,理论界和实务界均不存在争议。另一类是不纯正的国家机关工作人员,又可称之为“准国家机关工作人员”。这一类人员本不在国家机关工作人员之列,但依据相关立法解释和司法解释的规定,将之拟定为国家机关工作人员。当其出现滥用职权犯罪行为时,将其等同为国家机关工作人员,并按照滥用职权罪的规定追究刑事责任。对于“准国家机关工作人员”的范畴,理论界和实务界均存有争议。笔者认为,在司法实践中,应当将以下几类人员纳入准国家机关工作人员的范围:1.在依照法律、法规规定享有行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。此类组织主要包括:（1）法律、法规直接授权的在某些领域享有国家行政管理职权的组织、单位或社会团体;（2）国家机构改革中,原属于国家机关后被调整为事业单位,但仍保留一定的行政管理职权的单位;（3）非国家机关中所设的具有行政管理职权的机构等。2.在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。第四章主要阐述了滥用职权罪主观方面的立法规定、学说争议与评析及主观罪过形式为故意的证成等问题。就滥用职权罪的主观方面而言,主观方面是犯罪构成的必备要件,我国刑事立法对于滥用职权罪的主观方面规定并不明确,故至今仍存在较大争议。从横向上看,各国刑法关于滥用职权罪主观方面的规定各不相同,如德国刑法按照不同的主观形态分别予以规定;法国刑法根据针对对象的不同分为政府部门的滥用职权罪和针对公民个人的滥用职权罪;意大利、日本、美国、前苏联等国家的刑法都规定滥用职权行为的主观罪过是故意。通过比较可以发现,各国立法的相同点如下:一是各国都是将心理事实和规范评价两方面结合以综合评定滥用职权罪的主观方面;二是各国滥用职权罪的主观罪过形式均包含故意。不同点如下:一是部分国家或地区的立法认为滥用职权罪的主观形式还包含过失,如德国、我国台湾地区等;二是部分国家或地区将犯罪动机列为犯罪构成必备要件之一,如我国台湾地区、中国澳门等;三是罪过形式的立法模式不同,如大陆法系国家会直接将过失犯罪的主观罪过直接明文规定在刑法典中,如德国和中国台湾地区,而英美法系国家明确地将滥用职权罪的犯罪心态展现出来;四是罪过形式的称谓不一,如大陆法系国家和社会主义国家将罪过形式分为故意犯罪与过失犯罪两种,而在美国刑法确定的犯罪主观罪过则更为细化,主要包括了蓄意、明知、轻率和疏忽等四种形式。对于滥用职权罪的主观罪过形式,刑法学术界观点不一,主要有以下几种学说:1.单一罪过说。单一罪过说认为滥用职权罪的主观罪过形式只能是故意或过失,其中故意又可分为直接故意和间接故意;2.复合罪过说。复合罪过说又分为几种不同观点,其中主要观点认为,滥用职权罪的主观罪过形式为间接故意或过于自信的过失的结合;3.主要罪过说,即对行为人进行定罪量刑时,判断哪一种心理状态占据主要作用即可。笔者认为,滥用职权罪的主观罪过形式是故意,包括直接故意和间接故意。罪过形式的判定标准应采用“结果标准说”,即判定行为人的主观心理状态应依据行为人对危害结果所持的主观心理状态,而非任何其他心理状态。根据立法原意,可知滥用职权罪保护的法益是国家机关工作人员履行职务的规范性和公共财产、国家和人民的利益。由此可见,滥用职权的行为人的主观心理状态应当是明知其行为必然或可能产生危害结果,却对此持希望或放任的态度。滥用职权罪主观罪过形式为故意的具体理由有:其一,从立法沿革和立法原意判断,滥用职权罪的主观罪过形式为故意。其二,根据立法解释、司法解释等法律规范的规定,滥用职权罪应当属于故意犯罪。其三,将滥用职权罪主观罪过形式理解为故意,与《联合国反腐败公约》的规定高度契合;与此同时,将滥用职权罪主观罪过形式理解为故意,也是由滥用职权罪自身特点所决定的。其四,从刑法的整体考察,滥用职权罪的主观罪过形式应当是故意。第五章对滥用职权罪的三大特殊犯罪形态进行了系统性的归纳和论述,即犯罪停止形态、罪数形态以及共同犯罪形态。就犯罪停止形态而言,由于“重大损失”是该罪的定罪情节而非危害结果,是限制该罪处罚范围的客观的超过要素,加之我国刑法分则立法采用既遂模式,所以理论上该罪存在犯罪的各种停止形态。犯罪预备形态是指为了实施滥用职权犯罪而准备条件,但在实行行为着手之前因意志以外的原因停止下来。犯罪未遂形态是指已经着手实行滥用职权行为,但因意志以外的原因而未得逞。就罪数形态而言,具体讨论三个方面的问题:一是一般法条滥用职权罪与特殊滥用职权罪的罪数认定规则。两者属于一般法条和特殊法条的关系。当适用特别法条构罪时,由于《刑法》第397条第1款明确规定“本法另有规定的,依照规定”,所以此时只能采取特别法优于一般法原则,不能采取重法优于轻法原则。而当适用特别法条不构罪时,特别法条的构成要件不齐备但一般法条的构成要件齐备,此时虽不适用特别法条但应适用一般法条。二是滥用职权并收受贿赂的罪数认定规则。滥用职权并收受贿赂的本质是两个行为,因此不属于想象竞合和法条竞合。其中收受贿赂是目的行为,为了收受贿赂而实施的滥用职权行为是手段行为,目的行为和手段行为符合牵连关系,故滥用职权并收受贿赂是牵连犯,在罪数形态上属于处断的一罪,应择一重罪处罚。基于罪刑相一致原则的基本要求、禁止重复评价原则和充分评价原则的双重约束以及刑事司法解释的间接印证,《刑法》第399条第4款在性质上属于法律拟制而不是注意规定,不具有普遍适用性。三是滥用职权并徇私舞弊的罪数认定规则。“徇私”属于犯罪主观的动机要素,仅包括徇个人之私,不包括徇单位、集体之私。在《刑法》第397条的滥用职权罪中,“徇私”属于量刑加重情节,没有“徇私”不构成加重犯,但构成基本犯。在《刑法》第397条之外的徇私舞弊型渎职犯罪中,“徇私”属于定罪基本情节,没有“徇私”不构成此类犯罪的基本犯,但仍可能构成滥用职权罪。就共同犯罪形态而言,滥用职权罪是典型的、纯正的身份犯,无身份者不可能具有接受身份者的权力让渡进而滥用的可能性,只可能作为教唆犯或帮助犯出现,其罪名也只能从属于有身份犯者,而不能相反。在罪名认定规则上,应坚持“共犯从属性说”。在纯正身份犯领域,身份者的身份在整个犯罪过程中起到关键作用,故应根据身份者所实施的犯罪确定罪名,无身份者构成共同犯罪。如身份者与无身份者合谋骗取国家财政补贴,应以贪污罪的共同犯罪认定。但如果事前未合谋,则身份者构成滥用职权罪,无身份者构成诈骗罪,且两者不属于共同犯罪。第六章对目前滥用职权罪存在的立法缺陷进行了梳理并提出针对性的立法完善意见。滥用职权罪的立法缺陷包括立法结构缺陷、罪状缺陷及法定刑缺陷,所以其立法建议也针对三个方面进行完善。从立法科学性来看,滥用职权在理论上不包括超越职权和故意放弃职守,但滥用职权罪的现有规定却没有界定清楚滥用职权与超越职权、故意放弃职守的关系,属于立法结构缺陷。从罪状模式来看,滥用职权罪立法上的简单罪状模式导致该罪存在犯罪主体的滞后性缺陷、行为表述的模糊性缺陷、危害结果的人为性缺陷以及罪过形式的错位性缺陷,涵盖滥用职权罪构成要件中的犯罪主观要件、犯罪主体要件以及犯罪客观要件,影响滥用职权罪的司法适用。从法定刑来看,由于我国现行刑法将滥用职权罪与玩忽职守罪合并于同一法条内且共用同一法定刑体系,加之对滥用职权罪的法定刑设置畸轻,造成滥用职权罪的法定刑缺陷问题,并最终导致个罪的法定刑设置缺乏协调性、罪数处断原则有失均衡、法条竞合下特别法条的法定刑可能轻于普通法条、附加刑体系不完善等问题。为解决滥用职权罪的立法缺陷问题,一方面要贯彻好罪刑法定原则,另一方面在法律的表述上更应当着眼于现有立法的技术性完善。在目前条件下,立法的技术性完善应当通过犯罪主体的完善、立法结构的完善、主观罪过的完善、法定刑的完善等方面来实现。其一,犯罪主体的完善。滥用职权罪主体的本质含义是身份与公务兼具,必须以取得一定资格为前提,以拥有一定职权为基础,以从事行政管理活动为关键,将公务与劳务、私务相区分。因此,滥用职权罪的犯罪主体应将“国家机关工作人员”改为“国家工作人员”,建议在《刑法》第397条第2款之后新增一款,规定为“国家工作人员犯前两款罪的,依照前两款的规定处罚,本法另有规定的,依照其规定”。其二,立法结构的完善。基于刑法分则条文设计“一条一罪”的基本要求以及滥用职权罪与玩忽职守罪在主观、法定刑的差异等原因,建议将滥用职权罪改合并法条为单独法条;基于客观条件和罪过形式应当在立法中予以明确的要求,建议将滥用职权罪改简单罪状为叙明罪状。其三,主观罪过的完善。为在立法上明确滥用职权罪的主观罪过为故意而非过失,建议将“重大损失”修改为“情节严重”,并且将滥用职权罪与玩忽职守罪分立设置。其四,法定刑的完善。针对现行刑法中滥用职权罪的刑种单一、法定刑畸轻等问题,建议采取下列措施:提高法定刑上限,基本刑仍规定为3年以下有期徒刑,情节严重的,处3年以上到10年以下的有期徒刑。与此同时,也要提高《刑法》第397条第2款规定的刑罚,情节特别严重的,处以5年以上有期徒刑,取消10年有期徒刑的上限约束;增加财产型,规定可以并处罚金或者没收个人财产;增加资格刑,规定可以附加剥夺相关职务权力或者剥夺政治权利;以“情节严重”取代“重大损失”,规定将非物质性权利侵害纳入滥用职权罪的规制范围中。

程晓扬^[9]（2019）在《“套路贷”的若干问题研究》文中提出在相关指导意见出台之前,对于“套路贷”案件,公安机关多以属于民事纠纷为由不予立案,从而导致其不能进入刑事程序。近两年,“套路贷”案件渐成规模,其危害性日益显现,方才引起司法机关的重视。在经年累月的发展中,脱胎于高利贷的“套路贷”逐渐形成了一套成熟的运作模式,一旦落入行为人设计的“套路贷”中,则往往导致被害人倾家荡产,造成巨额的财产损失,形成社会隐患。对此,最高法、最高检和司法部联合出台《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》,对“套路贷”案件作出了初步规定。2017年10月25日,上海市公检法三机关联合制定了第一个省级的规制“套路贷”的指导性意见,其后,浙江、重庆等省市也出台了相关的指导意见。应当认为,现阶段司法机关已经充分认识到了“套路贷”的危害性,并提出了有针对性的规制措施,但是,现行的指导意见规定地相对粗疏,比如在《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中,只规定了“应当根据案件具体事实,以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦査、起诉、审判”等。《意见》的内容模糊,不够明确,难以为司法实践提供有效的指导。而且,各省出台的指导意见也不够统一,在一些具体问题上存在冲突和矛盾。因此,有必要对“套路贷”犯罪中涉及的相关问题作进一步理论研究。本文共分为三个部分。第一部分是“套路贷”的概述,包括了“套路贷”的五个操作步骤、概念、以及各地法律指导意见对于“套路贷”的相关规定。本章共分为三节:第一节归纳概括了“套路贷”的概念。第二节对司法实践中最为典型的“套路贷”操作模式进行了归纳,详细介绍了“套路贷”五个步骤。第三节介绍了现有的规范性法律文件对“套路贷”的规制方法,简单从定性、共犯以及犯罪数额方面进行了比较分析,并针对当前规制意见的不足之处进行了归纳,为下文的研究指明了方向。第二部分是关于高利贷与“套路贷”的比较。该章共分为两节:第一节分析了“套路贷”与高利贷的相同点,指出二者在主体、利息的收取、催债的手段上具有相同之处。第二节则是围绕二者的不同点展开,从本质、手段、主观目的、法律性质和法律后果等角度分析了二者的不同之处,详细区分了“套路贷”和高利贷。第三部分是关于“套路贷”的行为定性问题。本章共分为三节,首次将“套路贷”分成两个部分,即前置行为和手段行为。笔者首先对各个阶段的行为分别进行了定性,最后予以综合评价。第一节是前置行为的定性,对于前置行为是构成诈骗罪还是合同诈骗罪,以及是否构成非法经营罪进行了分析。第二节则对“套路贷”中手段行为的定性问题进行了分析,分别就暴力手段和非暴力手段的定性进行了研究。第三节是前置行为与手段行为的关系。在分别对前置行为和手段行为进行定性的基础上,研究二者之间的关系,并对“套路贷”犯罪进行整体的刑法评价。

王昌超^[10]（2019）在《侵犯知识产权犯罪竞合问题研究》文中研究指明我国刑法规定的侵犯知识产权犯罪中,部分行为方式可能会与其他犯罪产生竞合。对于侵犯知识产权犯罪中的竞合问题,学界和司法实践均持有不同意见。因不同竞合观点的适用将对案件的定罪量刑产生影响,故有必要对侵犯知识产权犯罪中的竞合问题予以厘清。本文以盗窃型侵犯商业秘密罪与盗窃罪的竞合问题、销售盗版型销售侵权复制品罪与非法经营罪的竞合问题和生产伪劣产品型假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪的竞合问题为研究对象。因竞合的成立应以适用一个犯罪构成评价有剩余为前提要件,且各竞合形态的成立亦应具备特定条件,故可从竞合适用的前提要件和各竞合所应具备的条件是否实现,推定能否成立和应当成立的竞合形态。通过对以上侵犯知识产权犯罪的竞合问题中存在的争议焦点予以总结归纳,分析其论据的合理与不当之处,并在此基础上提出问题的解决路径。在盗窃型侵犯商业秘密罪与盗窃罪的竞合问题上,因商业秘密不可成为盗窃罪的犯罪对象而无盗窃罪适用的可能,故仅可将盗窃型侵犯商业秘密行为评价为侵犯商业秘密罪;面对销售盗版型销售侵权复制品罪与非法经营罪的竞合问题,因盗版侵权复制品并不存在合法市场,而不可将销售盗版侵权复制品行为评价为非法经营罪,故只能将销售盗版侵权复制品行为认定为销售侵权复制品罪;对于生产伪劣产品型假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪的竞合问题,根据自然行为数和法益侵害数的判断标准,应将生产伪劣产品型假冒注册商标行为区分为生产、销售伪劣产品和假冒注册商标两行为,且两行为存在手段与目的的牵连关系。故应将生产伪劣产品型假冒注册商标行为评价为生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪的牵连犯。

二、破坏市场经济秩序犯罪中的法条竞合问题研究（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、破坏市场经济秩序犯罪中的法条竞合问题研究（论文提纲范文）

（1）个人信息的刑法保护体系研究（论文提纲范文）

（2）单位贷款诈骗行为定罪问题研究（论文提纲范文）

（3）帮助信息网络犯罪活动罪司法适用研究（论文提纲范文）

（4）文物交易中的诈骗犯罪研究（论文提纲范文）

（5）我国法条竞合中特别关系的认定（论文提纲范文）

（6）合同诈骗罪的法条竞合问题研究（论文提纲范文）

（7）论组织、领导传销活动罪认定若干问题（论文提纲范文）

（8）滥用职权罪疑难问题研究（论文提纲范文）

（9）“套路贷”的若干问题研究（论文提纲范文）

（10）侵犯知识产权犯罪竞合问题研究（论文提纲范文）

四、破坏市场经济秩序犯罪中的法条竞合问题研究（论文参考文献）

• [1]个人信息的刑法保护体系研究[D]. 许亚洁. 华东政法大学, 2020(03)
• [2]单位贷款诈骗行为定罪问题研究[D]. 罗天佑. 四川师范大学, 2020(08)
• [3]帮助信息网络犯罪活动罪司法适用研究[D]. 高希望. 河北大学, 2020(08)
• [4]文物交易中的诈骗犯罪研究[D]. 于鸿峣. 河北大学, 2020(08)
• [5]我国法条竞合中特别关系的认定[D]. 王冠军. 中南财经政法大学, 2020(07)
• [6]合同诈骗罪的法条竞合问题研究[D]. 赵歆媛. 长江大学, 2020(02)
• [7]论组织、领导传销活动罪认定若干问题[D]. 聂栋. 华东政法大学, 2020(03)
• [8]滥用职权罪疑难问题研究[D]. 胡增瑞. 华东政法大学, 2019(02)
• [9]“套路贷”的若干问题研究[D]. 程晓扬. 华东政法大学, 2019(02)
• [10]侵犯知识产权犯罪竞合问题研究[D]. 王昌超. 辽宁大学, 2019(01)

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